裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第237號刑事判決
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第237號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃文源（原名黃韋傑）指定辯護人義務辯護人 何彥勳 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵訴字第24號，中華民國105年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度復偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共叁罪，各處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑叁年玖月。
事實
一、乙○○於民國103年8月間，利用通訊軟體LINE結識0000甲000000（民國00年0月0生，真實姓名年籍資料均詳如卷內對照表，下稱A女），並與A女交往。乙○○明知A女為未滿14歲之女子，竟仍基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，分別於103年9月30日晚間某時、同年10月1日晚間某時及同年月6日上午10時許，在其位於桃園市○○區○○街之住處內，未違反A女之意願，以其陰莖插入A女之陰道內，各與A女為性交行為1次。
二、案經A女之母0000甲000000A（下稱A母）訴請桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第70至72頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程
序及審理時均坦承不諱（見偵字第23756號卷第4至17頁、第75頁，原審卷第17頁反面、第25頁反面、本院卷第69頁、第111頁），並有下列證據可供佐證：
⒈證人證詞：
⑴證人即被害人A女於警詢、偵查時證稱：103年9月30日至10
月7日間，伊與家人吵架後自行離家後，伊打電話給被告叫他到桃園市八德區八德國小後門的7甲11前接伊，伊當時穿著國中制服，當天伊直接到被告家，在這期間內共發生3次性行為，每次被告生殖器都有插入伊的陰道，這3次性行為都是經伊同意與被告為性行為的等語（見偵字第23756號卷第23至32頁、第68至70頁）。
⑵證人即告訴人A母於警詢、偵查時證稱：伊於103年10月8日
16時30分許在桃園市○○區○○街○○○○○號2樓被告家找到伊女兒，當下伊問伊女兒有無與被告發生性行為，伊女兒向伊表示有，伊女兒於離家出走期間遭被告在家中性侵得逞等語（見偵字第23756號卷第36至39頁、第70至71頁）。
⒉又A女處女膜5及7點鐘方向有0.3公分舊裂痕，有A女之受理
疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷，此外，復有A女手繪被告住處現場圖、現場照片、對話紀錄翻拍照片、網頁翻拍照片在卷可佐（見偵字第23756號卷第35頁、第43至50頁、第60頁、第66頁、偵字第23756號保密不公開卷第5至6頁）。
㈡被告明知A女為未滿14歲之女子：
⒈被告於原審中供承：伊知道A女未滿14歲等語（見原審卷第
17頁反面）。核與證人A女於警詢證稱：被告看到伊穿國中制服，所以他知道伊是國中生等語（見偵字23756號卷第29頁）；證人即告訴人A母於警詢證稱：伊女兒目前滿13歲，未滿14歲等語相符（見偵字23756號卷第38頁）。⒉A女確為00年0月生，有真實姓名年籍代號對照表1份附卷可
佐（見偵字第23756號保密不公開卷第1頁），被告與A女為性交行為當時，A女尚未滿14歲。足見被告對於行為時雖已知悉A女為未滿14歲之女子，仍與A女為性交行為，故被告主觀上有對於未滿14歲之女子為性交之犯行之故意甚明。
㈢綜上，被告之自白，核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為
性交罪。被告所為3次對於未滿14歲之女子為性交之犯行，各行為之時間可互相區隔，並非於密切接近之時間實行，且被告為各次性交行為，均係為滿足各該次犯意，於該次犯意滿足後，該次行為即已完成，A女亦係基於各次決定，而分別同意與被告性交，是以各次性交均為各自獨立之行為，具獨立性，因認被告對A女所為3次性交行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告所犯上開各罪均已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，自均無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡至被告原審之辯護人雖以被告於知悉不符合緩刑條件，且於
經濟狀況不佳之情況下，仍願努力與A母達成和解，顯然犯後態度甚佳，若得依約履行和解條件，請依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），辯護人所稱上情，係屬被告之犯罪後之態度，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且被告固與A母達成和解，應於105年8月15日前支付和解金新臺幣（下同）30萬元，有調解筆錄附卷可參（見原審卷第29頁），然被告並未如期給付和解金，業據被告於本院準備程序中供承在卷（見本院卷第74至75頁），並有原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表可徵（見原審卷第30頁），故被告是否對己身罪行確有悔悟，而真有補償A母以尋求諒解之意，或者僅為希求獲取較低刑度，方與A母達成和解，即非無疑義，是本件於客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。
三、撤銷之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟按刑事
審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院101年度台非字第310號判決意旨參照）。又本案臺灣桃園地方法院檢察署進行修復式司法評估，其評估及建議：案主（即被告）因擔心受到法律制裁，有意向被害少女家屬致歉，但言談中仍透露，不認為與被害少女兩情相悅發生性行為是違反性自主行為，且強調少女長期與家人感情失和，導致少女主動離家，向其尋找情感慰藉，此想法頗為強烈，案母（即被告母親）則受過往經驗影響，且對被告寵溺，被告與被告母親的態度可能再度觸怒被害家屬，須再作進一步溝通等情。有臺灣桃園地方法院檢察署進行修復式司法試行方案個案評估表在卷可參（見檢復字第6號卷第11頁）。且被告在本案發生後，曾傳送訊息給A女：日子給你過太爽了，跑去認識一些吸毒的人，還跑去上聊天室。3年8（應指原審所定之執行刑）是你搞出來的，我只能說要死大家一起死等語（見本院卷第113頁反面、第128頁）。可知被告仍指責A女素行非佳，犯罪後難認其確有悛悔之真意；且雖與A母達成和解，卻遲未支付和解金，原審未慮及於此，仍各判處被告最低刑度有期徒刑3年，容屬過輕，有礙犯罪預防及對未滿14歲之女子性自主權之保護。檢察官執此上訴指摘原判決就本件被告犯行，僅法定刑最低刑度，實屬過輕，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知A女係未滿14歲之女子，仍執意與A女為性行
為，而A女年輕識淺，就性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，被告僅因一時無法克制己身情慾，竟對A女為性交，已嚴重戕害A女之身心，影響其身心之正常發展，亦損及日後A女對兩性關係之認知，被告犯罪之動機、目的，俱無足憫，被告犯後於偵查及原審準備程序之初猶飾詞否認知悉A女之年齡，嗣於原審準備程序及審理期日中方坦認犯行，其雖與A母達成和解，卻遲未支付和解金，於本院審理中其辯護人為被告稱：和解金無法負擔，希望降低和解金總額等語（見本院卷第114頁），惟告訴人A母難以接受（見本院卷第114頁），實難認其確有悛悔之意，兼衡其有竊盜、恐嚇及違反毒品危害防制條例等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，素行難稱良好、智識程度為國中畢業、罹患罕見疾病而領有身心障礙手冊（見本院卷第83至84頁）、家庭經濟狀況小康、現無業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國106年1月18日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國106年1月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。