裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年聲字第560號刑事裁定
裁判日期：民國111年08月01日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定111年度聲字第560號聲明異議人即受刑人 徐方偉 上列受刑人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方檢察署檢察官執行指揮（106年執屹字第7586號），聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣高雄地方檢察署檢察官106年執屹字第7586號執行命令，應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人徐方偉（下稱受刑人）因殺人案件，於民國103年2月7日起羈押在高雄看守所，至106年8月3日經法院判處無期徒刑確定（即臺灣高雄地方檢察署檢察官106年執屹字第7586號指揮書），依刑法第51條第4款規定，宣告之最重本刑為無期徒刑者，不執行他刑，然受刑人於羈押期間（103年2月7日至106年8月2日）又經檢察官借提執行他案8月（即臺灣高雄地方檢察署檢察官105年執嶺字第876號指揮書），惟殺人案件之指揮書「羈押及折抵日數」欄所載之折抵無期徒刑日數只有1030日，少計他案之8月徒刑即240日，等同白關了他案8個月，致受刑人之權益受損，爰對臺灣高雄地方檢察署檢察官106年執屹字第7586號執行指揮聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又數罪併罰之案件未繫屬於同一訴訟程序，致有2裁判以上者，依刑法第53條規定，應依同法第51條合併定其應執行刑，然同法條第1至4款因其主刑之性質而採吸收原則，明定宣告死刑或無期徒刑者執行其一，而不執行其他自由刑，則檢察官就上開數罪併罰，分別宣告其罪之數裁判執行時，已有明確之「應執行刑」，即僅執行其一或不執行他刑，自毋庸聲請法院裁定合併定其應執行刑。惟依刑法第77條及行刑累進處遇條例之規定，於執行無期徒刑時，仍有假釋及累進處遇規定之適用。是上開數罪併罰依法不執行之其他自由刑，實際上已執行之部分，自應於指揮執行無期徒刑時，與因本案羈押而得折抵之日數，併同註記之，均計入該無期徒刑已實際執行之日數及累進處遇之分數，方符數罪併罰之立法目的及罪責相當原則（最高法院110年度台抗字第672號裁定意旨參照）。易言之，⑴數罪併罰制度，係基於刑罰加諸於受刑人之痛苦或惡害，並非單純的線性遞增，而是累進式的增加，且將受宣告刑直接累計的刑罰執行，往往超過基於犯罪事實所生可能歸責於行為人之責任，因此不論在犯罪預防或應報平衡觀點下，不採用各罪宣告刑依序執行之科刑法則。採用數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符合罪責相當之要求。數罪併罰定應執行刑，既有上開刑事政策上之理由，且因刑法第51條第1款至第4款採吸收原則，執行其一，不執行其他自由刑，第5款至第7款採限制加重原則，而於受刑人而言，即有不執行其他自由刑或減少應執行刑度之法定利益，此受刑人法律上之利益，應予確保。⑵數罪併罰未於同一訴訟程序中處理，致有2裁判以上者，依刑法第53條規定，應依同法第51條定其應執行刑。因刑法第51條第1款至第4款係明定執行其一死刑或無期徒刑，而不執行其他自由刑，則檢察官就數罪併罰，分別宣告其罪之數裁判執行時，已有明確之「應執行刑」，毋庸經由法院裁定確定之。故刑事訴訟法第477條第1項僅明定依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。然此不表示應依刑法第51條第3、4款之規定，定其應執行之刑者，受刑人無上開「數罪併罰」刑事政策原則之法律上利益。此於執行無期徒刑時，因有假釋規定之適用，若依法不執行之其他自由刑，實際上已執行部分時日，自應於指揮執行無期徒刑時，與因本案羈押而得折抵之日數，併同註記之，均屬已實際執行完畢之無期徒刑日數，方符數罪併罰之立法目的及罪責相當原則（最高法院110年度台抗字第331號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、受刑人於103年1月間因犯殺人罪，經本院以105年度上重更㈠字第5號判處無期徒刑，並經最高法院於106年8月3日以106年度台上字第2389號判決駁回上訴確定，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以106年執屹字第7586號執行指揮書指揮執行（甲案）。另受刑人於上開殺人案件羈押於高雄看守所期間內，又於103年7月間犯幫助自殺罪，經臺灣高雄地方法院以104年度審訴字第580號判處有期徒刑8月，並經本院104年度上訴字第926號以無具體理由而判決駁回受刑人之上訴，並於104年12月4日判決確定，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以105年執嶺字第876號執行指揮書指揮執行（乙案）。而受刑人因甲案，於103年2月7日起開始羈押至105年1月11日，嗣於105年1月12日起至105年9月11日止經檢察官借提執行乙案之有期徒刑8月，後來又自105年9月11日起羈押至106年8月2日止，亦即受刑人自「103年2月7日至105年1月11日」、「105年9月11日至106年8月2日」，合計羈押1030日。以上各情，業經本院調取甲、乙案之執行案卷審核無誤，並有甲、乙兩案之執行指揮書影本、相關判決資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，應可認定。
㈡、又依上開甲、乙兩案之犯罪時間及判決確定日期等，可知該兩案符合數罪併罰之規定，此由甲案之執行指揮書備註欄記載「本件與本署嶺股105年執字第876號有期徒刑8月（入監執畢，執行期間：105年1月12日至105年9月10日《按：應係11日，指揮書原誤載為『1日1』，後又誤更正為『10日』）符合數罪併罰，依刑法第51條第4款宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。」等語即明，是依上開規定及說明，甲案及乙案符合數罪併罰，僅執行甲案之無期徒刑，其已執行之有期徒刑日數，自應於指揮執行甲案之「無期徒刑」時，除記載因本案羈押而得折抵之日數外，亦應記載該已實際執行完畢之有期徒刑日數。此已執行完畢之有期徒刑，既依法「不執行」，依上開規定及說明，自應由執行檢察官於甲案執行指揮書，詳註此已執行之日數，俾供日後依刑法第77條規定，計算無期徒刑已執行日數，據以報請法務部許可假釋。是執行檢察官未於甲案執行指揮書明確註記，尚有未合。
四、綜上所述，檢察官於甲案之執行指揮既有上述瑕疵，自有重新予以裁量之必要，受刑人執此向本院聲明異議，為有理由，應由本院將檢察官上開甲案之執行指揮書撤銷，俾更為適法之處理。
據上論結，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國111年8月1日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國111年8月1日
書記官梁雅華