裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第730號判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：返還支領費用
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00730號原告甲○○訴訟代理人 劉承慶 律師
楊志文 律師被告臺北市議會代表人乙○○訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間因返還支領費用事件，原告不服內政部中華民國94年12月27日台內訴字第0940007675號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告係被告臺北市議會第9屆議員，於民國（下同）93年11月18日入伍服替代役，94年10月25日退伍。服役期間，雖得保留議員資格，但停支所得支領之各項費用，已發給之費用部分應依法追繳，並不得行使議員職權。因被告見解與內政部不一致，被告以94年8月9日議法字第09400162000號函知原告，自94年8月9日起先行停發其得支領之各項費用，俟司法解釋後，再行辦理後續事宜。因內政部仍函知被告對於前已發給原告服替代役期間已領取之各項費用仍應依法追繳，被告乃以94年9月28日議事字第09400201100號函請原告於94年10月31日前繳回，計新臺幣（下同）3,639,205元。原告不服，提起訴願，指稱替代役與直轄市議員係屬得兼容之職務，內政部就相關法律之見解，對被告不具拘束力，替代役實施條例第24條第5款雖規定：「替代役男服役期間不得從事兼職、兼差及其他營利行為。」惟「兼職」係不確定法律概念，二種事務之質或量的光譜如何分佈始足構成兼職，須於適用法律時加以判斷，司法院就兼職案所著解釋，對於兼職之禁止與否，皆視職務性質是否相容或有無利益衡突為斷。本案係因踐履服兵役義務始衍生之問題，當非原告主觀因素的選擇而導致法規範競合，自不宜以最嚴格的審查手段為基礎適用相關法律。而議員除親自到議會開會外，仍得以書面質詢方式行使職權，或利用會外時間研究法令、處理市民陳情等為民服務及蒐集輿情事宜，替代役男與民意代表之職權並非不得相容，相關法規亦無規定「停止民意代表職權」與「停支議員得支領費用」之明文規定；對有任期制之民意代表，不能與一般公務員、教師或勞工等有關留職停薪之保護措施為相同規範，本案應無一事不二俸原則之適用云云，經內政部94年12月27日台內訴字第0940007675號訴願決定不受理，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就原告於服替代役期間業已支領議員公費新臺幣3,63
9,205元中，自原告得請領之公費中扣抵之數額，應返還於原告。被告於原告服替代役期間應給付原告之公費而未給付之數額，應給付於原告。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告服替代役期間，是否得兼任臺北市議員？其議員公費是否應予追繳？內政部是否為本件之訴願機關？其以無管轄權，認本件訴願為不合法，而為不受理之決定，是否合法？㈠原告主張之理由：
⒈原告受領被告已核發之議員費用，其信賴應予保護，被告不得恣意追繳：
⑴原告為被告臺北市議員，依議員資格支領各項費用，包
含研究費與助理費等，被告本應按時如數支付，不得假借其他理由苛扣。然被告卻以94年9月28日議事字第09400201100號函要求原告於94年10月31日前繳回3,639,205元，否則即自得請領之公費中逐月扣抵之。⑵按行政程序法第120條、第126條之規定綜合以觀，授
益性質之行政行為無論合法或違法，只要受益人無信賴不值得保護之情形，均應受保護，若因信賴而致遭受財產上之損失時，則亦應受補償。今被告原先核發研究費等必要費用時，有關核發與否係由被告自行主動依法判斷及決定。被告此核發研究費等相關費用數額屬授益行政行為無誤，原告亦因信賴被告之見解受領相關款項，並均已確實支用，有單據可查。
⑶被告核發研究費等相關費用，均為被告主動核發，其並
多次於與內政部往來之公文中強調自身核發各費用之合法性。其作成核發之決定，並非基於原告之詐欺、脅迫或賄賂，原告亦未曾對相關重要事實提供不正確資料或不完全陳述，兼被告函中多次表示核發相關費用之合法性，故原告並無行政程序法第119條所定各項信賴不值得保護之情形，原告之信賴應受保護。
⑷綜上所述，原告已受領被告所核發之各項費用，其信賴
應受保護，且各項費用均已依法支用。有關被告核發各項費用之適法性如何，猶容有爭議，未必即屬違法，然今縱使被告嗣後認定違法而欲追繳，則亦應依法給予原告相同數額之補償，不致使原告因對被告之信賴而平白遭致財產上之損害，方屬正辦。因而被告追繳費用之行政處分並不合法，已追繳之費用（即已自原告應得費用中扣抵之部分）亦應返還於原告。
⒉有關原告擔任臺北市議員與服替代役兩者性質不相衝突之
事實上及法律上理由，業已於原告所提出之訴願書中陳述綦詳，因而被告於原告服替代役期間，應給付原告之費用而未給付之數額，仍應給付於原告。
⒊綜上所述，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈內政部函釋，依地方制度法第53條第1項、司法院大法官
釋字第207號解釋及替代役實施條例第24條第5款規定，替代役男不得兼任議員，其服役期間雖得保留議員資格，但應停支所得支領之各項費用，已發給費用部分應依法追繳，並不得行使議員職權。
⒉經查原告之訴理由，亦屢經被告向內政部說明並副知行政院在案，惟行政院與內政部主張如下：
⑴行政院本於直轄市自治監督機關之身份，指明內政部係
地方制度法之法規主管機關，本會應依內政部函釋辦理，否則相關承辦人員將觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪。
⑵內政部主張兵役法第2條規定，替代役屬兵役之一種，
依大法官釋字第455號解釋意旨，軍人亦屬公務員之一種。且憲法第140條規定軍人不得兼任文官，替代役實施條例第24條第5款亦規定替代役男服役期間不得從事兼職行為。為此，依大法官釋字第207號解釋，替代役與直轄市議員係屬不相容之職務。
⑶依替代役實施條例第20條及兵役法第44條規定，替代役男服役期間得「保留底缺」。
⑷替代役男服役期間不得執行議員職權，若仍發給服替代
役之直轄市議員相關應領費用，將違反地方制度法第52條、第53條規定。為此，已發給費用部分，應依法追繳。
⑸內政部係法規主管機關，有權解釋，本會應受其見解拘
束。意即內政部之函釋非屬建議性之行政指導。行政院並進而明文指摘被告違法而應依其解釋辦理。
⒊由於被告依據地方制度法第52條、第53條，及地方民意代
表費用支給及村里長事務補助費補助條例第9條等規定，對具有直轄市議員身份者核給研究費等必要費用，與行政院適用同一法律所持見解有異，業依司法院大法官審理案件法第7條第1項第1款，聲請司法院統一解釋在案，並函復行政院，自94年8月9日起停支原告得支領之各項費用，至已發給者，俟司法解釋後再行辦理。惟內政部主張被告非地方制度法第75條第2項、第8項之適用對像，並堅持依行政院命令應同時追繳已發費用。準此，被告不得不遵從行政院命令，追繳原告前已領取之費用。
⒋原告不服向受理訴願機關內政部提起訴願，內政部以「本
部並非臺北市議會之上級機關，…，本部就相關法律對臺北市議會所為函復，僅係表示對相關法律之見解。」為由決定不受理(詳如被證21)。內政部於訴願決定書對本案法律適用所持見解，顯與行政院及原該部直指被告違法而命令被告應確依其解釋辦理之見解又有歧異。
⒌綜上所述，原處分及所為訴願決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。
理由
一、本件原告係被告臺北市議會第9屆議員，於民國（下同）93年11月18日入伍服替代役，94年10月25日退伍。服役期間，雖得保留議員資格，但停支所得支領之各項費用，已發給之費用部分應依法追繳，並不得行使議員職權。因被告見解與內政部不一致，被告以94年8月9日議法字第09400162000號函知原告，自94年8月9日起先行停發其得支領之各項費用，俟司法解釋後，再行辦理後續事宜。因內政部仍函知被告對於前已發給原告服替代役期間已領取之各項費用仍應依法追繳，被告乃以94年9月28日議事字第09400201100號函請原告於94年10月31日前繳回，計3,639,205元。原告不服，提起訴願，指稱替代役與直轄市議員係屬得兼容之職務，內政部就相關法律之見解，對被告不具拘束力，替代役實施條例第24條第5款雖規定：「替代役男服役期間不得從事兼職、兼差及其他營利行為。」惟「兼職」係不確定法律概念，二種事務之質或量的光譜如何分佈始足構成兼職，須於適用法律時加以判斷，司法院就兼職案所著解釋，對於兼職之禁止與否，皆視職務性質是否相容或有無利益衝突為斷。本案係因踐履服兵役義務始衍生之問題，當非原告主觀因素的選擇而導致法規範競合，自不宜以最嚴格的審查手段為基礎適用相關法律。而議員除親自到議會開會外，仍得以書面質詢方式行使職權，或利用會外時間研究法令、處理市民陳情等為民服務及蒐集輿情事宜，替代役男與民意代表之職權並非不得相容，相關法規亦無規定「停止民意代表職權」與「停支議員得支領費用」之明文規定；對有任期制之民意代表，不能與一般公務員、教師或勞工等有關留職停薪之保護措施為相同規範，本案應無一事不二俸原則之適用云云，經內政部94年12月27日台內訴字第0940007675號訴願決定不受理，原告仍不服，提起行政訴訟。是本件在程序上，首應審酌者厥為：⑴被告乃以94年9月28日議事字第09400201100號函，追繳原告議員公費計3,639,205元，是否為行政處分？⑵內政部是否為本件之訴願機關？其以無管轄權，認本件訴願為不合法，而為不受理之決定，是否合法？茲說明如下：
二、本件為行政處分：㈠按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
㈡查依地方立法機關組織條例準則第2條規定，地方立法機關
係指直轄市議會，縣（市）議會、鄉（鎮市）民代表會。地方立法機關除有議員或代表組成議會或代表會外，另設有行政單位，處理議會或代表會有關行政事項（參組織準則第29條至第31條）。地方立法機關之行政單位，依法對其機關成員所作之處分，如對外直接發生法律上之效果，自屬行政處分。
㈢查本件被告係直轄市議會，為地方立法機關（參組織準則第
2條）。又被告向原告追繳議員公費，非屬議員於議會行使議事之事項，性質上屬單方行政行為，且其追繳公費，顯已對原告發生法律上效果，自應認係行政處分。
三、本件內政部為訴願機關：㈠本件無公務人員保障法之適用：
⒈按「公務人員對於服務機關或人事主管機關行為之行政處
分，認為違法或顯然不當，致損害其權益或利益者，得依本法提起復審」，公務人員保障法第25條第1項前段定有明文。故公務員如因薪俸被減發或追繳，自得向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審救濟。
⒉惟依同法第3條第2項規定：「前項公務人員不包括政務
人員及民權公職人員」。查原告係台北市議員，為民權公職人員，其議員公費為被告以行政處分追繳，本應依人事救濟程序向保訓會提起復審，唯依上開條項除外規定，原告即不得提起復審，而應回歸一般行政處分之救濟程序，即須向訴願機關提起救濟，如仍不服，再向本院提起行政訴訟。
㈡內政部為本件之訴願機關：
⒈按訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關
之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」同法第4條第5款規定：「訴願之管轄權如左：一、…五、不服直轄市政府之行政處分者，向中央主管部、會、行、處、局、署提起訴願。」⒉復依地方制度法第3章第4節第1款及第2款之規定，地
方自治組織分設地方立法機關及地方行政機關，其為同級之機關，相互對應，各司其責。以直轄市而言，台北市議會為地方立法機關，台北市政府為地方行政機關，二者屬同級單位，依訴願法第4條第5規定，不服直轄市政府之行政處分者，向中央主管部會提起訴願，雖法文未明定「直轄市議會」，然直轄市議會既下設有行政單位，亦有為行政處分，，須為行政救濟之必要，自應比照上開規定，故對於直轄市議會之行政處分不服者，自應向中央主管部分提起訴願。
⒊本件被告於原告服替代役期間，追繳原告議員公費之依據為：
⑴依地方制度法第53條第1項、司法院大法官釋字第207
號解釋及替代役實施條例第24條第5款規定，替代役男不得兼任議員，其服役期間雖得保留議員資格，但應停支所得支領之各項費用，已發給費用部分應依法追繳，並不得行使議員職權。
⑵內政部93年11月24日台內民字第0930071481號函：有關
「研商臺北市議會議員甲○○入伍服役其議員資格如何處理疑義一案」會議紀錄會議結論：「㈠依司法院大法官釋字第207號解釋：民意代表可否兼任他職，須視憲法或與憲法不相牴觸之法規有無禁止規定，或該項職務之性質與民意代表之職權是否相容而定。地方制度法對於地方民意代表入伍服役，雖無相關規範，惟替代役役男與議員二者職務性質並不相容，且替代役實施條例第24條第5款明定，替代役役男服役期間不得從事兼職行為，參照上開司法院釋字意旨，二者應不得兼任。㈡另查服兵役係憲法明定國民應盡之義務，當事人並無選擇之權，此與上開司法院釋字解釋，係民意代表就所兼職務二者間有選擇之權，可於『兩項職務中辭去其一項』之情形，容有不同，且服役期間無法執行議員職權，尚非可歸責於當事人。現行役政相關法規及地方制度法既無直轄市議員入伍服役應解除其議員職權之規定，且『替代役實施條例』第20條及兵役法第44條暨兵役法施行法第42條，為保障替代役役男及役男權益，定有替代役役男及役男在營服役期間得享有職工保留底缺年資並依其原有職位及年資復職之規定。因之，常議員如入伍服役，其議員職權得予保留。㈢替代役實施條例第24條第
5款已明定替代役役男服役期間不得從事兼職行為，常議員於服役期間，雖得保留議員資格，但應停支議員所得支領之各項費用，並不得行使議員職權。」⑶內政部93年12月14日台內民字第0930009924號函復臺北
市議會：「二、…本案係參照保留底缺規定，保留議員資格，…既屬不得兼職，自不得支領議員各項費用，已支領部分，應依法繳回。
⒋查內政部為地方制度法、兵役法及替代役實施條例之主管
機關（參該條例第2條第1項），本件被告追繳原告於服替代役期間之議員公費，既係根據地方制度法及替代役實施條例等相關規定，並遵照內政部上開93年11月24日及93年12月14日函釋所為之處分，則內政部就該事項，自係中央部位之主管機關。
⒌是依上說明，原告不服被告之行政處分，自應以內政部為
訴願機關。乃本件內政部竟以其非被告之上級機關，認其無受理訴願之管轄權，而為不受理之決定，於法自有未合。
四、又鑑於訴願法第1條第1項及行政訴訟法第4條第1項規定，訴願機關對於行政處分審查之範圍，包括原處分是否不當或違法，而行政法院對於撤銷之訴得審查者僅限於行政處分是否違法，至原處分是否不當，則不與焉，故訴願機關對於受處分人提起訴願，如應為實質審查而不為實質審查，即無異剝奪受處分人之訴願利益，則訴願決定即屬違法。本件內政部應為訴願機關。乃竟以其非被告之上級機關，認其無受理訴願之管轄權，而為不受理之決定，自非合法，應由本院將訴願決定撤銷，著由訴願機關就原處分為實質之審查，另為適法之決定。又訴願決定程序既非合法，本院予以撤銷，則實體之部分，自無庸再予審酌。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年9月28日
第四庭審判長法官鄭忠仁
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年9月28日
書記官陳可欣