裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2847號刑事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2847號上訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官被告林良原選任辯護人陳宗佑律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第999號，中華民國102年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第4706號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林良原販賣第三級毒品，共參罪，各處如附表各編號主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑參年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、林良原明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡販毒工具，分別為下列行為：
㈠於民國102年1月12日上午8時36分許起，以上開門號行動
電話，與 王峻益 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，於電話中約明毒品種類、數量、金額及交易時間、地點後，王峻益即於同日上午9時22分許，前往林良原工作地點即位於新北市○○區○○路○○○巷○號2樓「奕品印刷有限公司」之樓梯間，由林良原交付重約2公克之第三級毒品愷他命予王峻益，王峻益則給付現金新臺幣（下同）600元予林良原，林良原並從中賺取該價金與販入價額間之差額約新臺幣（下同）100元以營利。
㈡於102年1月13日下午2時28分許起，以上開門號行動電話
，與王峻益所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，於電話中約明毒品種類、數量、金額及交易時間、地點後，林良原旋於同日下午2時36分許，前往王峻益位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓住處後方巷內，由林良原交付重約5公克之第三級毒品愷他命予王峻益，王峻益則給付現金1,400元予林良原，林良原並從中賺取該價金與販入價額間之差額約400元以營利。
㈢於102年1月21日晚間9時41分許起，以上開門號行動電話
，與 林淑梅 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，於電話中林良原同意林淑梅先行積欠購買毒品之價金，雙方並約明毒品之種類、數量及交易時間、地點後，林良原於同日晚間9時59分許，前往林淑梅位於新北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處樓下，由林良原交付重約5公克之第三級毒品愷他命予林淑梅，林淑梅則暫時賒欠價金1,200元，林良原並預期從中賺取該價金與販入價額間之差額約200元以營利。
二、嗣經警對林良原所有之行動電話實施通訊監察，並於102年
1月30日上午7時20分許，持搜索票前往其位於新北市○○區○○路0段000巷00○0號住處執行搜索，扣得上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第
165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之被告林良原所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審法院核發之102年度聲監字第16號通訊監察書及電話附表在卷可參（見新北檢102年度偵字第4706卷〔下稱偵卷〕二第99頁至100頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。
二、查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，表示同意有證據能力（見本院卷第60頁正面至61頁反面），檢察官、被告及其辯護人嗣於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之
5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據被告林良原於警詢（見偵卷一第3至21頁）、檢察官偵查（見偵卷一第100至102頁）、原審（見原審卷第59頁正面、反面）及本院審理時（見本院卷第59頁反面、第96頁正面至97頁正面）坦承不諱，核與證人即購毒者王峻益於警詢及檢察官偵查中（見偵卷一第34頁正面至35頁正面，第118至120頁）、證人即購毒者林淑梅於警詢及檢察官偵查時（見偵卷一第28至29頁，第149至150頁）之證述情節相符，並有原審法院102年聲監字第16號通訊監察書（見偵卷二第99至100頁）、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵卷二第118至119頁、第122至123頁、第
131至132頁）、通聯調閱查詢單3紙（見偵卷二第84、90、103頁）附卷可稽，復有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。又就被告有於上開3次販賣第三級毒品行為營利乙節，業據被告於原審訊問時自承：賣1,500元賺500元，賣1,200元賺200元等語明確（見原審102年度聲羈字第62號卷第7頁正面、原審卷第59頁反面、第60頁正面），足認被告確有從中獲取相當比例差額以營利，亦堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告自白犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣
第三級毒品罪。另被告販賣愷他命前所持有愷他命之純質淨重，尚無證據證明已達20公克以上，即無刑罰可言，附此敘明。被告所犯3次販賣第三級毒品罪，時間不同，顯係犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就所涉上開3次販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均已自白不諱，均應依上揭規定減輕其刑。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，得併科
700萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為5年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告本案販賣第三級毒品犯行，次數為3次，對象僅有2人，且數量及金額甚微，自非一般中、大盤之毒梟，故自被告犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告各次販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈣至辯護人於原審曾具狀以被告已於偵查中供出其毒品來源為
林學良 ，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告固有於警詢及偵查中供出其毒品來源為林學良等語不諱（見偵卷一第6至7頁、第102至103頁），惟以本案係經警方對被告所使用之上開門號行動電話實施通訊監察而查獲，故於查獲被告前，已經掌握與被告相互通聯之代號「甜」、「 小良 」之林學良及其行動電話門號，有新北市政府警察局通聯紀錄表1紙在卷可參（見偵卷二第139頁）；再觀以卷附林學良之本院被告前案紀錄表（見原審卷第62-1至62-2頁），亦查無林學良有因販賣第三級毒品愷他命予被告而遭起訴之情形；另經本院查詢結果，查獲單位海山分局覆以：被告為本分局查獲時，供述其K他命毒品為林學良所販售，本分局據此向法院聲請對林學良持有之行動電話實施通訊監察，然通訊監察期間，未發現林學良有明顯販售毒品予不特定人士之行為，另卻發現被告仍有主動與林學良電話聯繫及接觸，惟並未提及毒品交易之買賣，林學良毒品案，本分局僅執行1期通訊監察，認為無深入追查之價值，故於監察到期日前，向法院聲請搜索票至林學良住處執行搜索，當場查獲林學良1人，僅扣得第二級毒品安非他命、吸食器1組、殘渣袋、改造子彈2顆等物品，查無電子磅秤、大量分裝袋或K他命毒品之佐證事項，另再比對執行被告通訊監察之譯文表，並未發現有被告聯絡林學良購毒之行為，實難就被告單一之指證，即認定林學良有販售毒品之行為，故經本分局於102年3月27日，以林學良持有第二級毒品，移請檢察官偵辦，此有海山分局102年11月13日新北警海刑字第0000000000號函1份存卷可憑（見本院卷第32至33頁）。
揆諸上開說明，本案被告固有於警詢及偵查中供述其毒品來源為林學良，然尚乏證據足認係因被告之供述而有查獲林學良販賣第三級毒品之情事，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告減刑，是辯護人此部分請求，礙難准許。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查
：被告雖3次販賣第三級毒品予他人，惟其販賣對象與獲利有限，尚非鉅額大宗之擴散毒源，惡性並非重大，綜其犯罪情狀以觀，縱科以最低度法定刑仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有憫恕之處，原審未予斟酌上情並援引刑法第59條規定分別予以酌減其刑，自有未洽。
㈡檢察官上訴主張本件被告3次販賣第三級毒品犯行各經判處
有期徒刑2年6月，定執行刑卻僅有期徒刑3年，顯然過輕而有不當。經查，按刑之量定，固屬事實審法院之職權，然就裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。而刑法修正時，基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃刪除連續犯之規定，改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，方得合於內部性界限（最高法院99年度台上字第2630號判決意旨參照）。本件原審就被告3次販賣第三級毒品罪，分別各論處有期徒刑2年6月，刑期合計7年6月，然定應執行刑卻僅為有期徒刑3年，僅較1次販賣行為之刑度多出6月，揆諸上開說明暨衡量本案情節，似嫌過輕，檢察官上訴指摘原審執行刑之量定過輕，違反裁量之內部性界限，尚非全無理由。況且原判決亦有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告明知流毒無窮，竟販賣第三級毒品愷他命以營利，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，其行為應予非難，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所販賣毒品之次數、對象為友人及堂姐、每次販賣數量及所得利益均非甚鉅、犯後於偵審中均能坦承犯行之態度、高職畢業之智識程度、離婚育有一幼子及父親罹癌之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項即如附表各編號主文欄所示之主刑，並定應執行刑。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。且所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照）。
㈡被告如事實一、㈠、及一、㈡所示販賣第三級毒品罪，所得
分別為600元、1400元，均為因犯罪所得之財物，且為被告所有之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各在被告所犯之主刑項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告本案3次犯販賣第三級毒品罪所用之物，且為被告所有，業據渠供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次犯行之主刑項下宣告沒收。
㈢至被告如事實一、㈢所示販賣第三級毒品罪，因購毒者暫時
賒欠價金1,200元，故被告尚未取得販賣毒品之價款，故無從就1,200元宣告沒收；另扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），質之被告堅決否認為供販賣所用之物（見原審卷第59頁反面、本院卷第97頁正面），此外亦無證據足資證明，亦不宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國102年12月24日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國102年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────────────────────┐│編號│事實│主文│├──┼────┼────────────────────┤│1│一、㈠│林良原販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月││││，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸佰元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，││││扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收。│├──┼────┼────────────────────┤│2│一、㈡│林良原販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月││││，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000││││號SIM卡壹張）沒收。│├──┼────┼────────────────────┤│3│一、㈢│林良原販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月││││，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收。│└──┴────┴────────────────────┘