裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國99年10月15日
裁判案由：野生動物保育法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決99年度上訴字第172號上訴人即被告甲○○選任辯護人 籃健銘 律師
吳順龍 律師上列上訴人因違反野生動物保育法案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字第101號中華民國99年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第5082號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未具族群量逾越環境容許量之條件，騷擾保育類野生動物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之臺灣畫眉壹隻及關養臺灣畫眉之鳥籠壹只，均沒收。
事實
一、甲○○於民國98年10月上旬某日起，對於族群量未逾越環境容許量之第二級保育類野生動物臺灣畫眉，非基於學術研究或教育目的，亦未經主管機關許可，竟於其所經營位於花蓮縣花蓮市○○路○○○號「翠鳴寵物軒」之營業場所，逕將臺灣畫眉1隻（下稱系爭鳥隻）以關在鳥籠並餵食之方式飼養，使之無法生存於棲息環境之下，而騷擾該臺灣畫眉1隻。嗣為警於98年10月27日在上開地點當場查獲上開關養之臺灣畫眉1隻及鳥籠1只。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案被告及其辯護人於本院準備程序中表示對於卷內供述及非供述證據之證據能力均不爭執，迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承系爭鳥隻被關在其所經營之翠鳴寵物軒店內鳥籠，並有餵食系爭鳥隻之事實，惟矢口否認有何違反野生動物保育法之犯行，辯稱：從照片中無法看出是臺灣畫眉，伊亦不知系爭鳥隻為臺灣畫眉，以為是 黃腹鶇 ，伊所知之臺灣畫眉與卷內圖片上的臺灣畫眉不同；近幾年因伊生病，並未繼續進修，故認知上有誤差，且一般賣鳥之人不會那麼專業云云。惟查：
㈠系爭鳥隻確為行政院農業委員會公告第二級保育類野生動物
臺灣畫眉之事實，業據證人 賴卓彥 於檢察事務官詢問時，就系爭鳥隻為臺灣畫眉之原因、辨別方法，臺灣畫眉之特性、來源、外觀與鳴叫聲等事項證述明確（核交卷第34頁），復有臺北市立動物園98年10月28日鑑定報告書1份、現場照片9張與臺灣畫眉及其他鳥隻比較之彩色照片1份可按（偵卷第5、11頁、原審卷第34-39頁），並經本院勘驗行政院海岸巡防署北部地區巡防局查獲系爭鳥隻之拍攝光碟並製有勘驗筆錄在卷無訛，堪認系爭鳥隻確為臺灣畫眉無疑。被告雖辯稱從偵查卷之照片，無法看出係臺灣畫眉云云，然證人 曾澤群 於原審審理時已明確證述：系爭鳥隻之照片，係以電子檔親自送到臺北市立動物園鑑定等語（原審卷第46頁），可見本件鑑定人鑑定系爭鳥隻之依據並非偵查卷內之照片，故被告此部分所辯，並無足採。
㈡又被告於警員查獲時先稱系爭鳥隻為雲雀一節，業據證人曾
澤群於原審證述明確，惟被告嗣於偵查中則改稱系爭鳥隻為黃腹鶇云云，所述先後不一，足認被告已有心虛隱瞞之意。再者，被告自承其從事買賣各類寵物、動物及鳥類已有20多年，且曾有飼養過畫眉等情（核交卷第6頁、原審卷第52、54頁），而被告復經營「翠鳴寵物軒」專門從事鳥隻販賣，依被告之職業及其專業經歷，其收受他人交付之系爭鳥隻後，豈有不加細究其究竟是何種鳥隻、習性如何，即放置於以布幔圍住之鳥籠之理？況且臺灣畫眉平常蓋有布幔，係因臺灣畫眉容易受驚嚇所致，以防止撞傷導致死亡一節，業據證人賴卓彥於檢察事務官詢問時證述明確（核交卷第34頁），足徵被告應知系爭鳥隻為臺灣畫眉，其容易受到驚嚇，故須以布幔圍住，被告所辯誤認為其他鳥類云云，應無可採，本件被告應知系爭鳥隻係臺灣畫眉一節，應堪認定。
㈢從而，本件被告於前揭時間、地點，明知系爭鳥隻為臺灣畫
眉，未具族群量逾越環境容許量之條件，即以關在鳥籠並餵食之方式飼養，使之無法生存於棲息環境之下，而騷擾該臺灣畫眉1隻之犯行，甚為明確，應依法論科。
三、核被告所為，係違反野生動物保育法第18條第1項第1款之規定，應依同法第42條第1項第1款騷擾保育類野生動物之規定處罰。爰審酌被告為高職畢業，教育程度尚可，自營翠鳴寵物軒以販賣鳥隻為業，對於野生動物保育之了解應較一般民眾更為了解，竟干擾保育類野生動物，增加保育類動物滅絕之危機，對於地球物種多樣性之維繫造成危害，惟衡及本件之保育類野生動物僅有臺灣畫眉1隻，數量非多，及被告於偵、審過程中否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至查獲之臺灣畫眉1隻（由警方責由被告保管），為被告犯野生動物保育法第42條第1項第1款之罪所查獲之保育類野生動物；另被告用以關養臺灣畫眉之鳥籠1只，雖未扣案，然為供被告本案犯罪所用之器具，且均為被告所有，並無證據證明已經滅失，爰依野生動物保育法第52條第1項前段、後段之規定宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於前揭時間，在其設於花蓮縣花蓮市○○路○○○號「翠鳴寵物軒」之營業公共場所，將上開臺灣畫眉1隻以關在鳥籠並餵食之方式飼養，而未經主管機關同意，意圖販賣而在上開公共場所陳列、展示該臺灣畫眉1隻，因認被告係以一行為同時違反野生動物保育法第35條第1項之規定，應依同法第40條第2款之規定處罰云云。惟查：「保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示。」野生動物保育法第35條第1項（舊法）定有明文，依該法條文字所揭示，其中「陳列、展示」，必係在「公共場所」為之者，始應經主管機關之同意，應無疑問。同法第40條第1項第2款之罪，既以「違反第35條第1項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品者」為要件，則其「陳列、展示」，亦須係在「公共場所」為之者，始足當之（最高法院88年台上字第6256號判決意旨可供參照）。又「公共場所」與「公眾得出入之場所」係不同之法律概念，所謂「公共場所」，係指多數人往來、聚合或參觀遊覽之場所，如公署、軍營、街道、公園、車站、輪埠、航空站、會場、名勝、古蹟、紀念糖、學校等屬之（參見司法院院字第二○二五號解釋、集會遊行法第2條第2項、社會秩序維護法第64條第1項第1款、第73條第1款），至於「公眾得出入之場所」，乃謂雖非多數人集合往來之公共場所，但為不特定人隨時得出入之場所，如商店、餐館、戲院、旅社、百貨公司等是（參見刑法第189條之2第1項）。另我國現行法律多有將「公共場所」及「公眾得出入之場所」並列者，如刑法第189條之2第1項、第266條第1項、集會遊行法第2條，更足徵「公共場所」與「公眾得出入之場所」係迥然不同之法律概念，「公共場所」並不包含「公眾得出入之場所」在內，不容混淆。本件被告陳列、展示臺灣畫眉之場所為其個人經營之「翠鳴寵物軒」店內，並有現場照片、店內陳列簡圖在卷足憑，揆諸前揭說明，該「翠鳴寵物軒」僅屬公眾得出入之場所，而非公共場所自明，被告即使有在「翠鳴寵物軒」陳列、展示臺灣畫眉框之行為，亦與野生動物保育法第40條第1項第2款之意圖販賣而陳列、展示罪之犯罪構成要件不符，不能遽以該罪相繩，此部分被告所為自屬不罰，惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審認事用法固非無見，惟查，證人曾澤群、賴卓彥於偵查中是由檢察事務官為詢問，並未具結，原判決卻謂證人賴卓彥於偵查中已經具結，並經檢察官詢問，已有違誤；另疏未注意被告陳列展示臺灣畫眉之處所並非公共場所，而逕認被告觸犯野生動物保育法第40條第2款之罪，亦有未洽。被告上訴猶否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，即無可維持，應予撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、野生動物保育法第18條第1項第1款、第42條第1項第1款、第52條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國99年10月15日
刑事庭審判長法官何方興
法官陳秋錦法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如就本判決變更起訴法條部分不服，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須附繕本）。
中華民國99年10月15日
書記官李閔華附錄本判決論罪科刑法條：
野生動物保育法第18條：
保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：
一、族群量逾越環境容許量者。
二、基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者。前項第1款保育類野生動物之利用，應先經地方主管機關許可；其可利用之種類、地點、範圍及利用數量、期間與方式，由中央主管機關公告之。
前二項申請之程序、費用及其他有關事項，由中央主管機關定之。
野生動物保育法第42條：
有下列情形之一，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以上30萬元以下罰金；其因而致野生動物死亡者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以上50萬元以下罰金：
一、未具第18條第1項第1款之條件，騷擾、虐待保育類野生動物者。
二、違反第18條第1項第2款規定，未經中央主管機關許可，騷擾、虐待保育類野生動物者。
於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。
野生動物保育法第52條：
犯第40條、第41條、第42條或第43條第3項之罪，查獲之保育類野生動物得沒收之；查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之。
違反本法之規定，除前項規定者外，查獲之保育類野生動物與其產製品及供違規所用之獵具、藥品、器具得沒入之。
前項經沒入之物，必要時，主管機關得公開放生、遣返、典藏或銷毀之。其所需費用，得向違規之行為人收取。
海關或其他查緝單位，對於依法沒入或處理之保育類野生動物及其產製品，得委由主管機關依前項規定處理。