裁判字號：臺灣高等法院92年聲字第1496號刑事裁定
裁判日期：民國93年04月08日
裁判案由：聲請回復原狀
臺灣高等法院刑事裁定九十二年度聲字第一四九六號
聲請人即被告甲○○右聲請人因妨害風化案件（本院九十二年度上訴字第三八二號、臺灣桃園地方法院九十年訴字第一六五九號），聲請回復原狀及聲明上訴，本院裁定如左：
主文聲請回復原狀及聲明上訴均駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：鈞院九十二年度上訴字第三八二號判決固以聲請人即被告甲○○於民國九十一年十二月十九日收受臺灣桃園地方法院（下簡稱桃園地院）九十年度訴字第一六五九號判決書之送達後，卻遲於九十二年一月十日始提起第二審上訴，顯已遲誤上訴期間為由，駁回伊之上訴。然實際上，桃園地院之寄存送達根本不合法，蓋伊與其他同住於送達住所之房東 王草 及二樓住戶，皆未曾見有文書送達或門首貼有送達通知書等情，伊係於九十二年一月三日（或四日），因陪同友人前往派出所辦理協尋小孩失蹤事務，始經派出所鄭姓員警告知有該判決書，並要求伊當場簽收。況且，伊甚至連鈞院之上開判決書正本亦未收到。是本案遲誤上訴期間，實非出於伊之過失，爰依刑事訴訟法第六十七條之規定，聲請回復原狀，並同時提起第三審上訴云云。
二、按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文，又因遲誤上訴期間而聲請回復原狀者，應以書狀向原審法院為之，同法第六十八條第一項亦有明定。事實上，聲請回復原狀，原為救濟遲誤法定期間之一種程序，故當事人提起上訴後，縱經上訴法院認為逾越上訴期間而駁回，仍得以非因過失遲誤上訴期間為理由，而聲請回復原狀（最高法院三十一年抗字第二一號判例參照）。上開所謂原審法院，係指原判決之法院而言，換言之，即遲誤第二審上訴期間者，第一審法院為原審法院，遲誤第三審上訴期間者，第二審法院為原審法院，不因管轄上訴之法院對其上訴曾否加以裁判而有異，縱使管轄上訴之法院曾因其上訴逾期將其上訴駁回，而該上訴人以其逾期非因其本人之過失所致，聲請回復原狀，其原審法院仍係原為第一審或第二審判決之法院，而非因其上訴逾期予以駁回之上訴法院，最高法院著有三十年聲字第十二號判例可供參照。
三、次按非因過失，遲誤上訴之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀；又非因過失遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內釋明之，為刑事訴訟法第六十七條第一項、第六十八條第二項所明文規定。再按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人，此項規定，依刑事訴訟法第六十二條規定，於刑事訴訟準用之。
四、經查：㈠關於回復原狀部分：
⒈本院判決書正本，係於九十二年四月四日因未獲會晤應受送達人即聲請人，亦無
受領文書之同居人或受僱人，故而以寄存送達方式，將該判決書正本寄存於送達處所之警察機關桃園縣警察局桃園分局景福派出所，並作送達通知書，粘貼於應受送達人住所之信箱上，以為送達，此業據本院傳訊證人即郵務士 蔡雪惠 到庭證述：伊有將判決書送到聲請人位於博愛路之送達處所，因送達處所係在三樓，該處樓下雖沒有電鈴，但伊確實有在樓下叫喚，皆無人回應，故而在聲請人信箱上黏貼通知書，之後再由其他同事將該判決書送到景福派出所寄存等語，有本院九十三年三月十二日訊問筆錄可稽，復有桃園縣政府警察局桃園分局九十三年二月十七日函文及本院送達證書一紙在卷（見本院卷第一七九頁）為憑，堪認本院判決書確實已合法送達予聲請人。
⒉至於桃園地院九十年度訴字第一六五九號判決書，早已於九十一年十二月十九日
寄存送達於上開景福派出所，有桃園縣政府警察局桃園分局九十三年二月十七日函文及該送達證書一紙（見一審第一四七、一四八頁）在卷可證，而據本院傳訊證人即郵務士 黃朝懋 到庭證述：該判決書是由伊送達至聲請人位於博愛路之處所，又因該地為出租公寓，沒有電鈴，而房東住在一樓，所以都會叫房東，詢問房東該地有無此人，再予寄存，若沒有碰到房東的話，就會寄存，會叫門的，一定會問一下的等語，有本院九十三年三月二十六日準備程序筆錄可稽，另證人蔡雪惠亦證稱：郵局派在上開地區為判決書之送達工作者計有三人，伊是負責送到景福派出所，而送到博愛路的是另同事（按指黃朝懋），若是渠等送達到住家，居民不在，會回到郵局填寫單子，再將一聯貼在住家處，另將應送達之文書送到派出所等語，有本院九十三年三月十二日訊問筆錄可憑，足認該判決書之寄存送達當屬合法。
⒊聲請人雖謂相關送達既未拍照存證，無法證明郵務士確有將送達通知書黏貼於伊
門首，又未將送達證書交予伊之同居人即伊本案具保人 黃呂會 、或交予房東王草云云；然本件確有將送達通知書黏貼於聲請人住處信箱上等情，已據證人蔡雪惠證述明確，有如前述，縱無拍照留存，仍不影響合法送達之效力。又郵務士於送達時，因未遇聲請人之同居人或房東，始寄存於派出所等語，亦經上開二證人證述綦詳，是聲請人所言，自不足信。聲請人雖聲請傳喚二樓住戶及房東王草、具保人黃呂會為證，惟就本案判決書正本寄存送達係屬合法一節，既經本院調查明確，已如前述，所請證人已無傳訊之必要，併予說明。
⒋此外，聲請人就其因過失遲誤第三審上訴期間之消滅時期為何？並未於聲請回復
原狀之書狀內為相當之釋明。從而，本件聲請人聲請回復原狀，難以准許，應予駁回。
⒌至於聲請人另對遲誤第二審之上訴期間聲請回復原狀部分（見本院九十三年三月
二十六日準備程序筆錄），揆諸前揭說明，應向第一審法院即桃園地院為之，茲竟向本院為之，並非合法，本院無從准許，應併予駁回。
㈡關於上訴第三審部分：
本院九十二年度上訴字第三八二號判決書正本，業於九十二年四月四日以寄存送達方式，合法送達於聲請人即被告甲○○，聲請人則遲於同年十二月十六日始具狀向本院提起三審上訴，有本院收受書狀之收文戳記為憑，是本件上訴，顯已逾越法定之上訴期間，應予駁回。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第六十九條第一項前段、第三百八十四條前段，裁定如主文。
中華民國九十三年四月八日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官廖月女中華民國九十三年四月九日