裁判字號：臺灣新北地方法院109年勞訴字第138號民事判決
裁判日期：民國109年11月04日
裁判案由：請求給付資遣費等
臺灣新北地方法院民事判決109年度勞訴字第138號原告 黃埜容 訴訟代理人 王喬立 律師(法扶律師)被告 張正雄 即東祐行訴訟代理人 田芳綺 律師
吳俐慧 律師 黃煒迪 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國109年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒萬參仟參佰參拾參元及自民國一○九年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣壹拾柒萬叁仟零伍拾貳元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣柒萬參仟參佰參拾參元為原告供擔保後得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告以新臺幣壹拾柒萬參仟零伍拾貳元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）98年4月1日起受雇於被告，擔任外務人員，負責替客戶送貨，雙方約定薪資為每月新臺幣（下同）5萬元。嗣被告於108年12月間，以女兒要回來接手經營，公司人力過剩，無多餘職位可容納為由將原告資遣，原告乃於109年1月31日非自願離職，惟被告並未依法給付原告資遣費27萬834元，且被告未付任何理由資遣原告，原告自屬非自願離職，被告應開立非自願離職證明書予原告。又原告於106年至109年任職期間，被告依法每年度應給予原告特別休假15日，依此計算被告應給付原告60日特休未休工資共10萬元。另被告於原告任職期間均未替原告提繳勞工退休金，以原告薪資5萬元，為勞工退休金分級表級距第7組37級即月提繳工資5萬600元，被告應按月依上開月提繳工資之6%即3,036元提繳至原告之勞工退休金專戶，是原告請求被告將104年5月1日至109年1月31日計57個月共17萬3052元部分提繳至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。爰依兩造間勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第19條、第38條、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第25條第3項前段之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告37萬834元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳17萬3052元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。被告應開立非自願離職證明書予原告。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告於91年5月11日與被告張正雄之女 張鈺敏 結婚，因原告自行投資餐飲業失利，始於98年間參與東祐行之經營，負責配送蔬果、開發客源等，同業及客戶間均知悉原告係被告之女婿，二人共同經營東祐行，是為家族企業，雖原告與張鈺敏於104年4月1日離婚，仍不影響兩造間之經營模式。原告在外自許小老闆，可自行對外投資、開發配送路線，處理事務有時有獨立裁量之權，且欲承接東祐行事業，雖有為東祐行提供勞務，但與被告張正雄無人格上、經濟上及組織上之從屬性，兩造間並無雇傭關係存在，不成立勞動契約，自無勞基法之適用，故被告毋庸給付資遣費、特別休假未休工資、提撥勞工退休金及開立非自願離職證明書予原告。
(二)退步言之，縱認兩造間成立勞動契約，原告所述每月薪資、離職過程均反於真實。原告與張鈺敏離婚後，於106年12月22日協議由原告單獨行使負擔未成年子女 黃毘堯 、 黃毘凱 之權利義務，被告為補貼原告扶養兩名外孫支出之扶養費，始約定每月給付5萬元予原告作為生活費用，兩名外孫之扶養費，依照行政院主計處公告108年間新北市每人平均每月消費支出為2萬2755元，應予扣除。況被告從未與原告約定薪資金額，倘縱為兩造間成立勞動契約，自應以勞動部公告每月基本工資計算。又被告張正雄雖於108年12月間告知原告，張鈺敏預計接手經營東祐行，然被告張正雄並未要求原告離開東祐行，實係原告自行請辭，此由原告聲請新北市板橋區調解委員調解聲請書載明：「去年12月中，老闆告知，明天他女兒與他男朋友要回來上班，當天立即向老闆請辭...」等語可知，則原告既未遭資遣，被告自無庸給付資遣費及核發非自願離職證明書。至於就特休未休工資部分，應以每年最低基本工資計算，且原告未釋明兩造間特休約定以歷年制或周年制給假。另就提撥勞工退休金部分，原告概以109年度勞工退休金分級表級距計算，然各年度級距略有調整，自不能一概而論，此二部分計算粗陋，被告實無從答辯。
(三)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見109年10月20日筆錄，本院卷二第81至82頁）：
(一)原告自98年3月11日起迄今均投保於新北市餐飲業職業工會，有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表可按（見本院卷第25頁）。
(二)原告原與被告之女兒張鈺敏於91年5月11日結婚，並育有二名未成年子女，原告與張鈺敏於104年4月1日離婚，於106年12月22日重新協議由原告行使負擔未成年子女之權利義務，有被證1之戶籍謄本可按。
(三)被告自104年5月起按月於每月末日給付原告5萬元，104年4月1日原告與被告女兒離婚前每月是給付原告3萬8千元（此部分重新聽錄音帶確認如不爭執之第三點）。
四、原告起訴主張其遭被告資遣，惟被告未依法給付資遣費及開立非自願離職證明書，且被告未給付原告60日特休未休工資，於原告任職期間亦未替原告提撥勞工退休金，爰依據兩造間勞動契約、勞基法第19條、第38條、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第25條第3項前段之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)兩造是否成立雇傭關係？被告給付5萬元是否為薪資？(二)如兩造成立雇傭關係，本件終止勞動契約之法律上依據為何？(三)原告依據勞動法令，請求被告給付資遣費27萬834元、特休未休工資10萬元，提繳勞工退休金17萬3052元及開立非自願離職證明書，是否有理由？茲分述如下：
(一)兩造是否成立雇傭關係？被告給付5萬元是否為薪資？原告主張其受雇於被告，並約定薪資為每月5萬元，被告則以兩造係共同經營東祐行，是為家族企業，兩造間並無成立勞動契約，被告每月給付原告5萬元係供兩名外孫之扶養費等語置辯，惟查：
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。
3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
3.證人甲○○即被告之配偶於本院審理時證述：「（法官問：原告有幫忙送貨，每日上班時間為何？）早上9點間開始送貨至下午2點，2點後原告就下班了，我們是從104年5月才開始按月給付原告5萬元，104年4月1日原告離婚前我們是按月給3萬8千元，原告先前開過兩家牛排店，因為歇業開始請原告來東祐行上班，才開始給3萬2千元或3萬5千元左右，後來才升至3萬8千元，原告不知道東祐行有無賺錢獲利，只知道每個月可以領取多少薪水，我們都是現金給付，我女兒在原告至東祐行送貨工作期間，並沒有在東祐行工作，原告最早在何時送貨我忘記了，但是送了11年左右，原告上班不用打卡，我們沒有找其他人來送貨，最主要是張正雄以及原告在送貨，送貨也需要包貨，如果有客戶叫貨，就由原告以及被告整理之後再送貨出去，我們賣的種類有包括木耳、鴻禧菇、金針菇、鮑魚菇、香菇等，原告及被告需要秤重後再送出貨，我們最主要是送貨給店家，並沒有經營店面，剛開始是我先生張正雄自己做生意，是因為原告將牛排店收了兩家，所以張正雄才叫原告來幫忙，3萬5千元是一般送貨員的薪資行情，東祐行虧損也是要給原告薪水，後來給原告5萬元是因為離婚後有小孩要養還要租房，所以才給5萬元，我們將原告視為自己的兒子，過年會用員工身份包兩個月薪水的紅包給原告，因為考慮原告要負擔小孩子的費用，原告沒有在管客訴部分，若送貨出去是有瑕疵，再補貨出去也不會扣除原告薪水，我們從來沒有扣除原告的薪水過...」、「（法官問：證人是否知悉原告與東祐行間合作之關係、模式？）原告上午9點至下午2點送貨給客戶，我們按月給付金錢，離婚前是每月3萬8千元，離婚後則是每月5萬元。」等語（見本院卷二第83至84頁）。
4.本件就人格上從屬性而言，原告上班雖不用打卡，但依證人所述，原告每日工作時間係從早上9點起至下午2點，即屬有固定上下班時間，工作內容係替被告送貨，亦即原告係受雇主指示執行工作內容，不得擅自離開工作場所，無法任意自行決定在他處工作，與一般員工需受僱主指揮上下班時間相同，由此可知，原告係僅為同一雇主工作，從事雇主指定之工作內容，自屬於雇傭關係體制內一般執行事務之員工，以上諸情即足以認定原告與被告間具有人格上之從屬性。再就經濟上從屬性言之，原告提供固定之勞務，每月薪資從原先3萬8千元提升至5萬元，合於一般送貨員薪資行情，且薪資係由被告按月給付，自屬於一般員工之薪資，原告之薪資仍為從屬於雇主，薪資即為原告提供勞務之對價，自具有經濟上之從屬性。另就組織從屬性而言，原告須與被告共同包貨、送貨，已納入雇主即被告之生產組織與經濟結構體系內，且居於分工合作狀態，原告與被告間具有組織上從屬性。綜上，原告主張其自98年4月1日起受雇於被告，兩造間成立雇傭契約，應屬可信，被告按月給付原告5萬元自屬原告因服勞務所得之薪資。被告雖抗辯兩造係共同經營家族企業，無雇傭關係存在，5萬元係孫女扶養費云云，惟被告並未舉證以實其說，自無足取。
(二)如兩造成立雇傭關係，本件終止勞動契約之法律上依據為何？兩造間成立雇傭關係，已如上述，原告主張被告以人力過剩，無多餘職位為由將原告資遣，為被告所否認。查原告前向新北市板橋區調解委員會聲請調解時，於聲請調解書上「事件概要與願接受之調解條件」欄記載：「..本人在公司服務10年9個月，去年12月中，老闆告知，明天他女兒和他男朋友要回來上班，當天立即向老闆請辭，於是老闆叫我做到年後1月底...」等語（見本院卷二第43頁），再參以證人甲○○證詞：「原告離開東祐行之後我女兒才回來幫忙，因為原告聽到我女兒要回來承接東祐行，就不做工作了。」、「原告是因為我女兒要回來東祐行工作後才表示不做工作了，張正雄告知原告我女兒回東祐行工作後是承接張正雄部分，因為張正雄身體出狀況，不會跟原告原來送貨的客戶路線重複，希望原告不要離職，是原告自行仍決定要離職」等語（見本院卷二第82至84頁），足見原告實係自願離職，原告雖稱其係因不懂法律才說自己願意離職云云，然未見原告舉證以實其說，故本件係由原告因自願離職而終止雇傭契約，應可認定，被告抗辯原告係自願離職，自屬有據。
(三)原告依據勞動法令，請求被告給付資遣費27萬834元、特休未休工資10萬元，提繳勞工退休金17萬3052元及開立非自願離職證明書，是否有理由？
1.資遣費部分：按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。查原告係自願離職，並非依依勞基法第14條規定終止雇傭契約，且本件亦非被告依勞基法第11條規定終止雇傭契約，故原告請求依據上開規定請求被告給付資遣費，自無理由，應予駁回。
2.特休未休工資部分：
(1)修正前規定：105年12月21日修正前勞基法第38條、勞基法施行細則第24
條分別規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。
修法前時期，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未
休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院99年台上字第1655號、90年度台上字第1017號判決參照）。
(2)修正後規定：106年1月1日修正後施行之勞基法第38條規定：「勞工在同
一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」（第1項）、「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」（第2項）、「雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。」（第3項）、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」（第4項，但書增列部分自107年3月1日施行）、「雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。」（第5項）、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」（第6項）。又勞基法施行細則第24-1條規定「本法第三十八條第四項所定年度終結，為前條第二項期間屆滿之日。本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：(一)按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。(二)前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額」。
原告主張未曾休特別休假，請求被告給付106年至109年共60
日特別休假未休工資10萬元等語。查原告自98年4月1日起任職於被告，其於105年4月1日起至106年3月31日間，屬繼續工作五年以上十年未滿者，依據舊制有14日特別休假，自106年1月1日適用新法，自106年4月1日起至107年3月31日止，107年4月1日起至108年3月31日止，各有15日特別休假，被告於109年1月31日自請離職，尚未滿1年，因特別休假並無按比例計算之規定，則原告尚有44日特別休假(14+15+15=44)，則以原告月薪5萬元，原告得請求44日特別休假工資為7萬3333元（計算式：50000元÷30×44日＝73,333元），自屬有據，應予准許，逾此部分，應予駁回。
3.提繳勞工退休金部分：雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號著有裁判可資參照。原告主張被告未曾替其提撥勞工退休金，有勞動部勞工保險局109年9月24日保費資字第10960244090號函可按（見本院卷二第23頁），是原告請求被告提撥104年5月1日起至109年1月31日之勞工退休金至其勞工退休金專戶，應屬有據。又原告自104年5月1日起每月薪資為5萬元，依勞工退休金月提繳工資分級表，為第7組第36級，每月提繳工資為5萬600元，每月提繳百分之6退休金即3,036元，故原告請求被告應提撥自104年5月1日起至109年1月31日止，共57個月17萬3052元至原告勞工退休金準備專戶（計算式：3,036元×57月＝173,052元），為有理由，應予准許。
4.開立非自願離職證明書部分：按勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告係自願離職而終止雇傭契約，自不屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形，故原告請求被告開立非自願離職證明書一節，並無理由，應予駁回。
五、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件被告係於109年7月14日收受起訴狀繕本，有卷附送達證書可按（見本院卷一第43頁），原告請求自109年7月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。
六、綜上所述，原告依據勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1、勞工退休金條例第14條第1項之規定，請求被告給付7萬3333元及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及被告應提繳17萬3052元至原告勞工退休金準備專戶，洵屬正當，應予准許，逾此部分，應予駁回。
七、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中華民國109年11月4日
勞動法庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年11月4日
書記官李隆文