裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1318號刑事判決
裁判日期：民國104年02月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1318號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李喬融指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22168號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命毒品係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，但為牟取不法利益，仍與丙○○（所涉販賣第三級毒品犯行，業經本院以102年度訴字第1571號判決判處有期徒刑4年2月確定）基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，約定丙○○每次向被告拿取已分裝好之愷他命毒品，丙○○將愷他命毒品販賣予他人後，將變賣之固定所得，交付予被告，其餘之利益【例如每25公克，分成10包，丙○○需交付新臺幣（下同）9,000元與被告】，則歸丙○○所有，被告並以其所使用之門號0000000000號行動電話，作為與丙○○聯絡販賣毒品之工具。茲分述被告與丙○○共同販賣第三級毒品行為如下：於102年3月29日，丙○○為與被告共同販賣第三級毒品愷他命，而於同日晚間7時59分27秒許至同日晚間8時3分39秒許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市○○區○○路○○○巷○號被告住處見面，被告並交付已分裝好之10包愷他命（毛重共約25公克）予丙○○販賣，並約定丙○○應將販賣所得中之9,000元交付予被告，其餘之利益，則歸丙○○所有。嗣丙○○於102年3月30日上午10時39分48秒許至同日上午11時2分39秒許，以門號0000000000號行動電話，與購毒者 何惠瑛 所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市太平區何惠瑛住處（地址詳卷）樓下前見面，丙○○並以1,000元之價格，販賣並交付愷他命1包予何惠瑛收受，而何惠瑛則當場交付1,
000元予丙○○收受。另丙○○於102年3月30日下午3時55分18秒許至翌（31）日凌晨3時6分26秒許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與購毒者 林敬閔 所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市○里區○○路上之全家便利商店前見面，丙○○並以1,000元之價格，販賣並交付愷他命1包予林敬閔收受，而林敬閔則當場交付1,000元予丙○○收受。而丙○○為交付替被告販賣愷他命毒品所得，而於102年3月31日晚間8時30分37秒許至同日晚間9時22分13秒許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市○○區○○路○○○巷○號被告住處見面，丙○○並將販毒所得交付予被告收受。因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第
128號判例參照）。再按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，故其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免其為邀減刑寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。雖此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須該證據與自白相互利用，以擔保自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信。若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使「指證者」證述對話內容涵意即係交易毒品，除非「被指為販毒」或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度臺上字第2422號判決意旨參照）。
叁、又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據
及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10
0年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。
肆、公訴意旨認被告甲○○涉犯共同販賣第三級毒品罪嫌，係以被告坦承與證人丙○○通話見面之自白、證人丙○○、何惠瑛、林敬閔、少年陳○穎之證述、證人林敬閔之臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號、證人何惠瑛持用之門號0000000000號、證人林敬閔持用之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文、門號0000000000號遠傳資料查詢、本院102年聲監字第257號、102年聲監續字第430號通訊監察書暨電話附表、證人林敬閔之臺中市政府警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份等，為其論據。
伍、訊據被告固坦承有於公訴意旨所載之時間、地點，持用門號0000000000號行動電話，與證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話，為如附表一各編號所示通話聯絡，並於通話後與證人丙○○見面等事實，惟堅決否認涉有上揭犯行，辯稱：伊與丙○○之對話均與毒品無關。102年3月29日（即附表一編號1）通話係與丙○○相約見面找朋友，當時丙○○身上已經有愷他命了；102年3月31日（即附表一編號2）之通話則是一般見面，丙○○沒有給伊錢。伊不認識何惠瑛、林敬閔，也不知道丙○○販賣愷他命給他們。丙○○毒品來源不是伊等語（見本院卷第70頁正反面、第110頁反面、第111頁反面至第112頁）。辯護人亦稱：被告雖有與丙○○為附表一所載之通話聯絡，且於通話後見面，但絕非為毒品事宜，被告從未交付毒品予丙○○，丙○○亦未將販賣所得交予被告。又丙○○就向被告取得毒品販賣之時間、數量、回帳金額等情，歷次陳述均有不一，且互相矛盾，證述有瑕疵，而卷附通聯譯文亦不足為丙○○證述之補強證據。何惠瑛、林敬閔部分亦僅能證明其等有向丙○○購買毒品，參以本件未扣得被告持有販賣毒品所用之電子磅秤等器具，亦無其他證人指證被告有販賣毒品犯行，犯罪嫌疑不足等語（見本院卷第112頁反面、第115頁至第119頁之辯護書）。
陸、經查：證人丙○○於102年3月30日上午10時39分48秒許至同日上
午11時2分39秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與證人何惠瑛持用之門號0000000000號行動電話（原為證人即少年陳○穎所使用），通話聯絡購買愷他命事宜，並於最後1通通話後未久之同日某時許，在臺中市太平區證人何惠瑛住處樓下，由證人丙○○以1,000元之代價，販賣愷他命1包予證人何惠瑛，證人何惠瑛並當場交付1,000元現金予證人丙○○收受；另於102年3月30日下午3時55分18秒許至翌（31）日凌晨3時6分25秒許，證人丙○○持用上開行動電話，與證人林敬閔持用之門號0000000000號行動電話，通話聯絡購買愷他命事宜，並於最後1通通話後未久之同日某時許，在臺中市○里區○○路上全家便利商店前，由證人丙○○以1,000元之代價，販賣愷他命1包予證人林敬閔，證人林敬閔並當場交付1,000元現金予證人丙○○收受等情，業據證人丙○○於其被訴之本院102年度訴字第1571號案件中，以被告身分坦承不諱（見警卷第13頁正反面、偵卷第26頁反面至第27頁、第32頁正反面），核與證人何惠瑛（見本院卷第29頁反面、第33頁至第34頁）、證人即少年陳○穎（見本院卷第51頁）、證人林敬閔（見本院卷第38頁、第39頁反面至第41頁、第47頁反面至第48頁反面）證述之情節相符，且有本院102年聲監續字第430號通訊監察書暨電話附表（見本院卷第19頁至第21頁）、證人何惠瑛、林敬閔各於上開時間，與證人丙○○通話之通訊監察譯文（見本院卷第29頁反面、警卷第13頁正反面）、證人林敬閔指認證人丙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見本院卷第42頁）、證人林敬閔之臺中市政府警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（見本院卷第45頁、第46頁）、本院102年度訴字第1571號判決書（見本院卷第57頁至第66頁）各1份在卷可資佐證，且為被告所不爭執。是證人丙○○確有於公訴意旨所載之時間、地點，販賣愷他命予證人何惠瑛、林敬閔之事實，均堪認定。
證人丙○○就其上開販賣予證人何惠瑛、林敬閔之愷他命，
係自被告處取得，並以回帳方式與被告共同販賣乙節，固指訴歷歷。然查：
㈠證人丙○○於102年6月7日警詢中證稱：伊所販賣的愷
他命係向被告購買，購買次數不超過10次。伊係撥打門號0000000000號行動電話與被告聯絡，自102年3月初開始向被告購買，最後1次是102年4月。伊會於電話中問被告準備好了嗎，如果被告回答是，伊就直接去被告住處，把錢交給被告，被告就把愷他命給伊。伊每次都是拿50公克愷他命，幫被告放毒品，賣完固定要給被告1萬元等語（見警卷第17頁至第18頁），並指認被告即為其所述之毒品來源（見警卷第32頁臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表）。復於同日偵查中證稱：伊自102年2月份開始幫被告販賣愷他命。伊幫被告賣50公克的愷他命，要給被告1萬元。伊總共跟被告拿過10次以下的愷他命，好像是5、6次，被告會給伊25克至50克之間的愷他命。伊都是用電話與被告聯絡。最後1次是102年4月初或
4月中等語（見偵卷第28頁正反面）。嗣於102年7月4日警詢中亦稱：伊係自102年3月中開始向被告購買愷他命（見警卷第19頁反面）。102年7月25日偵訊中稱：伊每跟被告拿50公克愷他命，要回給被告1萬元。伊可以賣到12,000元至13,000元，賺2、3千元差價等語（見偵卷第33頁）。102年8月5日最後1次警詢中稱：附表一編號1所示之通訊監察譯文，是伊跟被告通話，被告叫伊快點去被告家。這次有交易愷他命，被告是交付10包愷他命給伊，共25公克，要伊賣完之後，再拿9,000元給被告，伊自己實得1,000元至2,000元。附表一編號2之通話，即係要將之前賣毒品的錢拿去給被告等語（見警卷第24頁至第26頁）。
㈡綜觀證人丙○○上開證述，就其向被告取得毒品販賣之次
數、數量及回帳金額等節，已有歧異。詳言之，其初始均證稱其係向被告取得50公克愷他命後，回帳1萬元，惟於
102年8月5日警詢中，卻改口證稱本次係向被告取得25公克愷他命，回帳9,000元，而與其前述歷來之合作模式不同。本次何以有此差異？又以比例觀之，若50公克愷他命回帳金額為1萬元，25公克愷他命數量減半，回帳金額何以仍高達9,000元之多？均未經證人丙○○證述釋疑。
而查證人丙○○自103年7月31日經臺中地檢署發佈通緝，嗣於本院審理中，經本院傳喚、拘提，均未到案，且迄本院104年1月14日言詞辯論終結日止，仍未緝獲，有證人丙○○臺灣高等法院被告通緝紀錄表、本院電話紀錄表各1份存卷可憑（見本院卷第103頁、第105頁），是證人丙○○上開證詞，即無從藉由交互詰問予以釐清，則其所證是否屬實，即屬有疑。
又證人丙○○於其被訴之本院102年度訴字第1571號案件中
，係以供出毒品來源為被告，據為減輕或免除其刑之事由，此有本院102年度訴字第1571號判決書1份存卷可考（見本院卷第59頁正反面），是證人丙○○販賣予證人何惠瑛、林敬閔之愷他命，來源是否為被告，亦即被告是否為證人丙○○販賣愷他命之上手，攸關證人丙○○於其被訴上開案件中，是否得爰引毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑，是證人丙○○之指證難免存有較大虛偽性之危險，揆諸前揭判決意旨，為擔保其真實性，自須有相當之補強證據以為佐證。而查被告與證人丙○○確有於附表一各編號所示之時間，分持門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話互相聯絡等情，雖據被告坦承不諱，核與證人丙○○證述之情節相符（見警卷第24頁至第26頁），復有門號0000000000號遠傳資料查詢（申登人為被告）、本院
102年聲監續字第430號通訊監察書暨電話附表、如附表一各編號所示之通訊監察譯文各1份在卷可資佐證（見偵卷第21頁、本院卷第19頁至第21頁、警卷第36頁反面）。惟觀之附表一各編號所示之通訊監察譯文內容，被告與證人丙○○除相約見面外，均未言及毒品交易之種類、數量及金額，亦無證人丙○○於警詢中供稱：伊會問被告「準備好了嗎」，如果被告說「是」，伊就會過去等暗語（見警卷第17頁），或其他常見毒品交易之暗語。再者，經警方提示被告與證人丙○○另於102年3月28日、102年3月30日之通訊監察譯文，證人丙○○亦稱上開通話或係其在被告家中，被告請託伊將行動電話拿出；或係被告邀約其至住處聊天，均未交易毒品等語（見警卷第24頁至第25頁），足認被告及證人丙○○間，確如被告所辯時常見面閒聊。則在各通話間並無顯著差異或暗語之情形下，證人丙○○就部分通話指為毒品交易之用，其餘通話卻稱係單純見面、對話，憑據何在，亦屬可疑。此外，卷內亦無其他證據，可資證明附表一各編號所示通訊監察譯文內容即係被告與證人丙○○聯絡交易毒品愷他命常用之方式，故上開通訊譯文內容即難採為佐證證人丙○○上開指證為真實之證據。
從而，證人丙○○於警詢及偵查中，雖就其以回帳方式，與
被告共同販賣愷他命乙節證述歷歷，惟其就歷次取得愷他命之數量及回帳金額等節，所述非無瑕疵可指，而附表一各編號所示之通訊監察譯文，其內容亦均未提及毒品交易之種類、數量及金額，或毒品交易常用之暗語，顯不足作為證人丙○○證詞真實性之補強證據。參以證人何惠瑛、林敬閔均係與證人丙○○直接接洽購買毒品，是其等證詞均未言及被告，而本件亦未扣得被告持有大量愷他命或販賣毒品所用之器具，自難僅憑證人丙○○之單一證述，遽認被告有公訴意旨所指共同販賣第三級毒品愷他命之犯行。
柒、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，尚不足以使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所示販賣第三級愷他命毒品之犯行；此外，卷內亦無其他積極證據，足資證明被告涉犯上開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨說明，本件犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國104年2月4日
刑事第十庭審判長法官李悌愷
法官黃玉琪法官段奇琬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴恩慧中華民國104年2月4日附表一：被告與證人丙○○之本件通訊監察譯文。
┌──┬────┬────┬─────┬─────────────┐│編號│日期│時間│通話對象│通話內容│├──┼────┼────┼─────┼─────────────┤│1│102年3│19:59:27│0000000000│Ａ：融，你要我回去…。你喔│││月29日││被告│。│││││（Ｂ）│Ｂ：欸，快一點，掰掰。│││││↑││││││0000000000││││││證人丙○○││││││（Ａ）││││├────┼─────┼─────────────┤│││20:03:39│0000000000│Ａ：喬，我到了喔。│││││被告│Ｂ：好。│││││（Ｂ）││││││↑││││││0000000000││││││證人丙○○││││││（Ａ）││├──┼────┼────┼─────┼─────────────┤│2│102年3│20:30:37│0000000000│Ａ：在哪裡。│││月31日││被告│Ｂ：在家。你誰？│││││（Ｂ）│Ａ：菜鳥。│││││↑│Ｂ：你誰？│││││0000000000│Ａ： 哲誠 。菜鳥。│││││證人丙○○│Ｂ：喔。│││││（Ａ）│Ａ：等一下過去喔。│││├────┼─────┼─────────────┤│││21:22:13│0000000000│Ｂ：喂。│││││被告│Ａ：喬，你要喝飲料嗎。│││││（Ｂ）│Ｂ：好。│││││↑│Ａ：好。│││││0000000000││││││證人丙○○││││││（Ａ）││└──┴────┴────┴─────┴─────────────┘