裁判字號：臺灣新竹地方法院110年訴更一字第5號民事判決
裁判日期：民國111年07月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事判決110年度訴更一字第5號原告 劉徐冉妹 訴訟代理人路春鴻律師複代理人 葉文海
黃昌仁 被告 劉秀琴 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年7月4日辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示不動產，於民國一○四年九月十一日，以新竹縣新湖地政事務所新湖字第○八三三七○號所設定擔保債權總金額新臺幣柒佰萬元之最高限額抵押權登記，予以塗銷。
被告應將如附表所示不動產，於民國一○四年九月十一日，以新竹縣新湖地政事務所新湖字第○八三三八○號所設定之預告登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前於民國104年間，因購買通行用地而需資金，遂委託被
告即原告之女劉秀琴，持辦理增貸之相關證件資料，向有限責任新竹第三信用合作社（下稱新竹三信）辦理增貸事宜，詎被告竟私自利用上開辦理增貸之相關證件資料，偽造不實之預告登記同意書及抵押權設定書，在如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）上，設定債權總額為新臺幣（下同）700萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及限制移轉之預告登記（下稱系爭預告登記），經新竹縣新湖地政事務所（下稱新湖地政）於104年9月11日分別以新湖字第083370號設定抵押權登記、新湖字第083380號設定預告登記在案。迄至原告近來因安排日後財產分配事宜，調閱謄本後，始悉上情，為此提起本件訴訟。
㈡系爭抵押權及系爭預告登記，乃被告自行設定，未獲原告同意：
⒈原告因101年間為訴外人 劉松茂 清償借款，而委由被告向新竹
三信辦理貸款，並就系爭不動產於101年5月2日為新竹三信設定第一順位、擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權，另於101年5月8日設定擔保債權總金額700萬元之最高限額抵押權及預告登記（下稱101年之抵押權及預告登記）予被告。其後原告於104年間因購買系爭不動產周遭通行用地而需資金，再委由被告向新竹三信增貸30萬元借款，故將相關個人資料及文件交付予被告，惟對於被告向新竹三信增貸後再設定系爭抵押權及系爭預告登記等情，並不知情亦未同意。
⒉依鈞院向新湖地政調閱101年之抵押權及預告登記之相關文件
、104年9月1日塗銷抵押權登記申請書、104年9月8日增貸後為新竹三信設定抵押權之其他約定事項，及原告變更印鑑證明之相關資料所示，該等文件上除有原告印章印文蓋用外，亦會有原告親自按捺之手印以示知情並同意。惟104年9月10日被告向新湖地政辦理系爭抵押權及系爭預告登記之土地登記申請書等文件上，卻未見原告併為按捺手印，佐以當時承辦之地政士 李濬孝 證述，可證明被告於完成新竹三信增貸後，未曾知會原告亦未獲原告同意，自行利用原告已交付之相關文件及印章，製作登記申請書及契約書，向新湖地政申請辦理登記。
⒊另被告辯稱104年9月10日設定系爭抵押權及系爭預告登記，
縱兩造間無債權或移轉請求權存在，被告亦是受原告委任所為之設定，惟縱如被告所稱是受委任而出名辦理設定，依民法第549條第1項規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，原告亦於111年2月14日言詞辯論程序向被告為終止委任之意思表示，是被告以兩造間尚存委任關係為由拒絕塗銷，亦無理由。
㈢退步言，系爭抵押權屬最高限額抵押權，其登記擔保債權確
定期日為106年5月6日，依最高法院98年度台上字第1265號判決、91年度台上字第641號判決意旨，系爭抵押權所擔保之債權已於期間屆滿之106年5月6日確定，而成為普通抵押權，並回復其從屬性，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權。而被告於抗告程序中明確表示系爭抵押權及系爭預告登記之設定，係因其於101年4月間向新竹三信以借款人身分申請250萬元借款債務，用於代劉松茂清償地下錢莊之債務，其後104年向新竹三信所增貸之270萬元，其中240萬元亦是用於清償前開借款，是不論250萬元或270萬元，均係被告與劉松茂間債權債務關係，與原告無關，可見被告就系爭不動產無權利移轉之請求權，兩造就系爭抵押權亦無擔保債權存在。且被告亦於鈞院開庭審理時自承其之所以設定預告登記及最高限額抵押權，係因擔心房屋被原告之長子劉松茂弄壞，而被告為新竹三信之借款人，怕以後無法清償，故不願意塗銷等語，可知兩造間根本無債權債務關係及移轉登記請求權存在。是依抵押權從屬性原則，系爭抵押權當失所附麗，而應隨同消滅。另預告登記，旨在保全對不動產物權變動之債權請求權，則該被保全之對不動產物權變動之債權請求權消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其所據，亦應塗銷。
㈣至被告辯稱其並未於104年間就系爭不動產辦理系爭抵押權及
系爭預告登記等語，縱然依被告所提出之第一類謄本上記載系爭不動產曾於101年間出現1筆700萬元之抵押權設定，且該部分抵押權設定係經原告同意，惟於104年間所為之系爭抵押權及系爭預告登記，原告並不知悉，且不同意。且101年間設定時，原告係按捺指印，然於104年間僅有印文，那時係因要增額貸款，所以委任被告辦理，並無約定塗銷之後再設定抵押及預告登記，由此可見被告於原告並未同意之情形下，於104年間設定新的系爭抵押權及系爭預告登記。且由被告否認曾經與原告於104年間會同辦理設定系爭抵押權一事，更可證明系爭抵押權是被虛偽設定，兩造間無任何擔保債權存在，系爭抵押權及系爭預告登記應予塗銷。
㈤綜上，爰聲明：
⒈被告應將系爭不動產，於104年9月11日，以新湖地政新湖字第083370號所設定之系爭抵押權登記，予以塗銷。
⒉被告應將系爭不動產，於104年9月11日，以新湖地政新湖字第083380號所設定之系爭預告登記，予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告之兄即原告之長子劉松茂於100年10月間向地下錢莊借款
250萬元，並訛騙原告以系爭不動產設定本金最高限額250萬元之抵押權。嗣因劉松茂無力清償遭地下錢莊追討，原告唯恐系爭不動產遭地下錢莊拍賣，乃請託被告協助處理。被告先於101年4月間透過新竹三信之襄理介紹，由原告先向他人借款250萬元代為清償劉松茂積欠地下錢莊之債務，嗣被告復於101年5月間受原告之委託，以被告之名義為借款人，原告自任連帶保證人（因當時原告年事已高，新竹三信不願放貸，原告乃拜託被告以其名義代為借款），並以系爭不動產為擔保，設定第一順位本金最高限額300萬元之抵押權，向新竹三信申貸250萬元，於撥款後用以清償前向他人所借之250萬元，貸款本金、利息則均由原告以現金交付被告存入貸款帳戶之方式繳納。
㈡迄104年9月間，因原告為購買通行用地需用資金，乃委託被
告辦理增貸30萬元，新竹三信表示需以借新還舊之方式辦理，被告遂又以自己名義為借款人，原告自任連帶保證人，同以系爭不動產為擔保，追加設定第二順位本金最高限額36萬元之抵押權，向新竹三信借款270萬元，撥款後其中240萬元用以清償前次貸款，貸款利息亦均由原告以現金交付被告存入或請承租人直接以應付租金匯款至貸款帳戶之方式繳納。㈢茲因原告當時對劉松茂已生警戒之心，為防範劉松茂會利用
其年紀大、意識不清之機會處分系爭不動產，遂基於保險起見，同時間委託被告就系爭不動產辦理系爭預告登記及系爭抵押權之設定登記。上情新竹三信市中分社之襄理 林思良 及擔任前開2次借款之見證人 林文益 、 賴國安 均甚為清楚，可見被告就系爭不動產辦理系爭預告登記及系爭抵押權設定登記，均係受原告委託為之。
㈣又被告就系爭不動產雖無權利移轉之請求權，兩造就系爭抵
押權亦無擔保債權存在，且被告係先於101年間辦理過一次抵押權設定登記及預告登記，後於104年間再去向新竹三信借款30萬元時，因新竹三信堅持要當第一順位抵押權人，故原告同意就101年間之抵押權塗銷後，於104年間重新以新竹三信為第一順位抵押權人，另又重新設定系爭抵押權設定登記及系爭預告登記，故104年間重新設定抵押權一事，係經原告之同意。是系爭預告登記及系爭抵押權設定登記既隱藏委任之法律關係，自應適用關於委任之規定，而兩造間之委任關係迄今仍然存在，則依民法第87條規定，原告訴請被告塗銷系爭預告登記及系爭抵押權設定登記，即屬無據。
㈤綜上，爰答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：㈠原告主張其為系爭不動產之所有權人，而系爭不動產上設有
系爭抵押權及系爭預告登記予被告等事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本、系爭抵押權及系爭預告登記之申請書等為證（見竹司調卷第第4至17頁），並經本院依職權向新湖地政調取系爭抵押權及系爭預告登記之登記案卷影本附卷可稽（見訴字卷第19至33頁），且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真。
㈡原告又主張與被告間並無債權債務關係存在，亦未同意提供
系爭不動產為被告設定系爭抵押權及系爭預告登記，請求被告塗銷系爭抵押權及系爭預告登記等節，被告就其與原告間並無債權債務關係存在等情固不否認，惟以系爭抵押權及系爭預告登記係經原告同意後由原告委託被告辦理等語置辯。是以，本件應審究者厥為：㈠原告有無同意或授權被告設定系爭抵押權及系爭預告登記？㈡原告依民法第767條第1項中段之規定請求被告塗銷系爭抵押權及系爭預告登記是否有理？茲分述如下：
㈢原告有無同意或授權被告設定系爭抵押權及系爭預告登記？
被告雖辯稱：系爭抵押權及系爭預告登記係因原告擔心其子劉松茂藉機處分系爭不動產而委託被告辦理等語。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，原告主張其於101年間曾委由被告向新竹三信辦理貸款，而以系爭不動產為新竹三信設定第一順位、擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權，並為被告設定101年之抵押權及預告登記，嗣於104年間再委由被告向新竹三信增貸30萬元借款，並再次設定抵押權予新竹三信，惟並未同意或授權被告設定系爭抵押權及系爭預告登記等情，依舉證責任分配之法則，自應由被告就原告曾同意為其設定系爭抵押權及系爭預告登記等有利於己之事實，負舉證責任。
⒉經查，原告於104年9月8日為擔保被告為債務人向新竹三信之
借款，而以系爭不動產為新竹三信設定擔保債權總金額36萬元之最高限額抵押權，並於104年9月9日設定登記，而系爭不動產旋於104年9月10日為被告設定系爭抵押權及系爭預告登記，並於104年9月11日為設定登記一節，有新湖地政109年12月2日新湖地登字第1090003856號函暨其所附104年新湖字第83370、83380號登記案卷、111年6月9日新湖地登字第1110002104號函暨其所附104年度新湖字第82590號設定登記資料電子檔影本等在卷供參（見訴字卷第19至33頁、訴更一卷第255至263頁），詳細比對系爭抵押權及系爭預告登記之土地登記申請書、抵押權設定契約、預告登記同意書，與104年間為新竹三信設定抵押權之土地登記申請書、抵押權設定契約、其他約定事項，兩者所蓋用之原告印鑑章明顯不同，又經比對原告於104年間以系爭不動產為新竹三信設定抵押權所用之印鑑章，與其於101年間為被告設定101年之抵押權及預告登記之印鑑章互核一致（見訴更一卷第67至79頁），再稽之101年之抵押權及預告登記，原告有於抵押權設定契約書之訂立契約人欄、預告登記同意書立同意書人欄按捺指印（見訴更一卷第70、79頁），且於104年為新竹三信設定抵押權時所檢附之其他約定事項按捺指印（見訴更一卷第
261、262頁），反觀系爭抵押權及系爭預告登記，其相關申請書、文件等均未有原告按捺指印之情形，是系爭抵押權及系爭預告登記是否確實經原告同意或授權，實啟人疑竇，難以遽信。
⒊又證人即代理辦理101年之抵押權及預告登記、系爭抵押權及
系爭預告登記之地政士李濬孝到庭結證稱：101年之抵押權及預告登記，在設定時有確認當事人有同意，本人有來，在上面蓋手印，系爭抵押權之設定契約書上沒有按捺指印應該是表示原告本人沒有到場確認等語（見訴更一卷第232、233頁），益徵原告主張系爭抵押權及系爭預告登記未經原告同意或授權乙情，尚非全然無稽，應堪信採。
⒋由上可知，原告於104年間雖有同意以系爭不動產為新竹三信
設定抵押權擔保被告對新竹三信之債務，然原告並未授權、同意被告以被告擔任抵押權人而辦理系爭抵押權及系爭預告登記。此外，被告並未舉出其他事證證明其有獲原告之授權、同意而為系爭抵押權及系爭預告登記之權限。從而，原告並未同意或授權被告設定系爭抵押權及系爭預告登記等情，堪可認定。
㈣原告依民法第767條第1項中段之規定請求被告塗銷系爭抵押
權及系爭預告登記是否有理？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1、2項定有明文。是預告登記係對於他人之土地權利，為保全請求權人依上開條文所規定之請求權，而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。是預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，此有最高法院100年度台上字第608號判決意旨可參。
⒉查系爭不動產於104年9月11日為被告設定系爭抵押權及系爭
預告登記時，既未經原告同意，而未與原告就前揭法律行為達成合意，是其法律關係並不存在。從而，系爭抵押權及系爭預告登記之繼續存在，即足以妨害原告所有系爭不動產所有權之完整，則原告本於系爭不動產所有權人之地位，依據民法第767條第1項中段之法律關係請求被告塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告起訴主張被告未經原告同意或授權，請求被告於104年9月10日就系爭不動產，以新湖地政104年新湖字第083370、083380號收件、於104年9月11日登記之擔保債權總金額為最高限額700萬元之抵押權及預告登記應予塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院
斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年7月22日
民事第一庭法官蔡欣怡以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年7月26日
書記官吳雅真附表：
土地部分：
土地坐落地號使用分區使用地類別面積權利範圍（應有部分）鄉鎮市區段小段平方公尺新竹縣湖口鄉汶山段810一般農業區甲種建築用地92.601/1建物部分：
建號基地坐落建築式樣、主要建築材料及房屋層數建物面積（平方公尺）權利範圍備註建物門牌樓層面積合計附屬建物主要建築材料及用途340新竹縣○○鄉○○段000地號土地加強磚造，兩層樓房總面積：165.42平方公尺全部新竹縣○○鄉○○路000號