裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第422號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第422號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告吳俊峯指定辯護人李佩娟公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第6473、7926號），本院判決如下：
主文吳俊峯共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、吳俊峯明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）、Methyl-N,N-Dimethylcathinone（甲基-N,N-二甲基卡西酮）、Nimetazepam（ 硝甲西泮 ）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，猶與真實姓名年籍不詳，在微信通訊軟體使用暱稱「至尊藍寶（營）」之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，由「至尊藍寶（營）」以微信帳號（ID：wxld_yei6mlij6zmb66），在微信向不特定人士兜售含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包及接洽買賣數量、價格事宜，再由吳俊峯將毒品咖啡包交貨予買家並收取價金。適高雄市政府警察局岡山分局偵辦郭○○涉嫌販賣毒品案件，郭○○供稱毒品來源為「至尊藍寶（營）」，乃與警員配合，先由郭○○於民國109年5月25日23時43分許，使用微信與「至尊藍寶（營）」聯繫毒品咖啡包交易事宜，原達成由郭○○購買17包，價金合計新臺幣（下同）4,400元之約定，嗣後由吳俊峯於109年5月26日15時33分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，攜帶「至尊藍寶（營）」交付外包裝標示有「HERMES」字樣之毒品咖啡包12包，前往高雄市○○區○○路○○巷○○號之代天府後方公園，向郭○○收取3,000元（此部分現金後因故未由吳俊峯保有）並交付上開12包毒品咖啡包，然因郭○○並無實際買受毒品之真意致未遂。嗣陪同郭○○前往交易現場埋伏蒐證之警員旋即前往交易現場表明身分，吳俊峯立即騎乘機車逃離現場，警員跟追後在高雄市○○區○○路○○號前逮捕吳俊峯，並分別對吳俊峯、郭○○扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第
1項分別定有明文。本件所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力（本院卷第100頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）被告於警詢、偵訊及本院審理中對於犯罪事實均坦承不諱（警卷第7至11頁，偵一卷第13至19頁，本院卷第102頁），核與證人郭○○於警詢、偵查中具結證述（偵一卷第35至38、39至41、51至52頁）大致相符，並有高雄市政府警察局岡山分局（搜索）扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單、扣案物照片、高雄市立凱旋醫院
109年5月28日高市凱醫驗字第64619號濫用藥物成品檢驗鑑定書、郭○○手機微信對話紀錄翻拍照片、現場蒐證照片、內政部警政署刑事警察局109年8月25日刑鑑字第1090069139號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年6月5日刑紋字第1090059489號鑑定書、高雄市政府警察局岡山分局證物處理報告暨所附照片冊照片、指紋卡片、高雄市政府警察局岡山分局109年12月10日高市警岡分偵字第10974190800號函及所附警員職務報告、臺灣橋頭地方檢察署109年12月14日橋檢信律109偵6473字第1099047061號函等件附卷可佐（警卷第17至33、39、47至55、57至63頁，偵一卷第61至65、87至88頁，偵二卷第7至9、11至
41、43至44頁，本院卷第53至55、59頁），及附表所示扣案物可佐，是被告之自白與事實相符，堪予採信。
（二）按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。查被告自陳其與「至尊藍寶（營）」共同販賣毒品咖啡包，被告並可於將毒品咖啡包交付買家後收受「至尊藍寶（營）」提供之報酬（偵卷第15頁），足認被告係為藉由共同販賣第三級毒品咖啡包牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。本件被告所為，雖係郭○○與警方配合，依郭○○與「至尊藍寶（營）」先前之交易習慣，先由郭○○佯裝有購毒意願而與「至尊藍寶（營）」聯繫毒品交易事宜，再由被告出面收受價金並交付毒品咖啡包，然被告自陳先前即開始與「至尊藍寶（營）」配合出面交付毒品（偵一卷第15頁），足見被告在郭○○要求購買毒品咖啡包之前，本即有共同販賣毒品之故意，本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。因此，被告既原有與「至尊藍寶（營）」共同意圖營利販賣毒品之故意，於郭○○佯裝有購毒意願，與「至尊藍寶（營）」談妥交易數量、價金及交易時地，並由被告出面進行面交時，自已著手實施販賣毒品之行為，則雖因郭○○自始無購毒之真意，然被告既主觀上原有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，所為自已成立販賣第三級毒品未遂罪。至於起訴書犯罪事實欄雖載明本件未遂之態樣為「遭警當場查獲」，然經本院函詢後偵查機關既均以前揭函文表明係誘捕偵查之旨，本院自得逕予更正如事實欄所載。
（二）新舊法比較被告行為後，因毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效，修正前第4條第3項規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正後規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。經比較結果，第4條第3項將併科罰金額提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2條第1項前段規定，被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（三）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「至尊藍寶（營）」就本案犯行間具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（四）減輕事由
1.未遂減輕部分被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.偵審自白減輕部分按毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告就其販賣第三級毒品未遂之犯罪事實於偵查中及本院審理時均已自白不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。
3.基上所述，被告於本案同時有犯罪未遂、偵審自白等減刑事由之適用，依刑法第70條規定，應予以遞減之。
（五）爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，為獲取不法利益，鋌而走險與「至尊藍寶（營）」共同販賣第三級毒品，實應予非難。衡以被告犯行未遂尚未造成本件扣案之毒品咖啡包流通，及本案原訂出售共計4,400元、17包之毒品咖啡包，於交易時僅交易3,000元、12包之毒品咖啡包，業如前述。酌以被告自始坦承本案全部犯行之犯後態度，且販賣之毒品數量尚非極為大量，並考量被告在本案之犯罪參與分工情形及未曾有經法院論罪科刑之前案紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第109頁）。復衡以被告自 陳國中 肄業之智識程度，目前甫退伍尚在求職，經濟來源為存款，未婚無子，與父母同住，經濟勉持，身體無重大疾病（本院卷第
104頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
（六）至辯護人雖以被告於本件案發時年僅19歲，無前科紀錄，本案係受「至尊藍寶（營）」指示進行交付毒品、收取價金之工作，賺取微薄報酬，不知所犯之罪如此嚴重，被告現與父母同住，有家庭之羈絆，請求給予緩刑等語（本院卷第106頁），惟考量毒品咖啡包等新興毒品近年來於我國日漸氾濫，且濫用毒品情形亦有年輕化之趨勢，販賣第三級毒品罪之罪質及可罰性均屬非輕，社會整體氛圍對於毒品氾濫之深惡痛絕程度益加熾烈，立法機關更於109年
1月15日被告本案犯行前業已透過修法方式調高販賣第三級毒品之刑責（生效日期在被告本案犯行之後），藉此反映全體國民之法意志及法感情，同時達到警惕此類犯罪行為人之效果。被告雖無前科紀錄，於案發時年紀尚輕，現並有與家人同住之羈絆，然審酌被告上開行為業已違反國家嚴懲之毒品禁令，對整體法規範之對抗性非輕，且其販賣第三級毒品雖係居於交付毒品、收取價金之分工角色，然於本案客觀上已實際完成毒品交易，僅因購毒者實無購買之真意而僅止於未遂，其情狀相較於一般類似案件而言，非屬情節特別輕微，此外復無其他認上開宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告確實記取教訓，遂認為不宜給予緩刑，併予敘明。
三、沒收
（一）扣案如附表編號1所示之物，經送檢驗含有第三級毒品成分如同表所示，然按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：104年12月30日業經修正為刑法第38條第1項，並於105年7月1日施行）之規定沒收之（最高法院
100年台上字第7150號判決意旨參照），是此部分扣案之第三級毒品應依刑法第38條第1項之規定沒收。
（二）扣案如附表編號2之物，為被告實施本案販賣第三級毒品未遂犯行時所管領使用而與郭○○聯繫所用之物，業據被告供承在案（偵卷第15頁，本院卷第99至100頁），從而應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）被告本案犯行，尚無證據證明有使用附表編號3所示手機。而附表編號4所示現金，被告供稱：這筆錢是我賭博贏的錢等語（偵卷第15頁，本院卷第100頁），且依卷內事證尚無從審認此筆現金與被告犯行有直接關聯，或確係販賣毒品所得，亦查無事實可證明係被告取自其他違法行為而應予沒收之情。又附表編號5所示現金，原係郭○○交付予被告購買毒品咖啡包之價金，然此部分雖屬被告之犯罪所得，惟被告於偵查及審判中稱在警察逮捕過程中郭○○給的3,000元飛掉了等語（偵一卷第15頁，本院卷第35頁），且嗣後該3,000元係由郭○○提出而扣案（警卷第27至31頁），其後亦僅有編號4所示同於在被告身上扣得數額之現金入庫（偵一卷第71頁），堪認被告並未保有本案犯罪所得，故無庸予以宣告沒收。至暫交由被告代保管之附表編號6所示機車，雖係被告騎乘前往交易現場之交通工具，然機車係作為日常交通用途，此尚難認係被告用以實施本案犯行之犯罪工具。綜上所述，附表編號3至6所示之物均無庸宣告沒收。此外被告雖稱有與「至尊藍寶（營）」約定送交毒品之報酬，然卷內尚無證據證明被告本次已取得任何報酬，故亦無庸就此部分宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，毒品危害防制條例第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第七庭審判長法官陳薏伩
法官黄筠雅法官林筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月26日
書記官邱上一附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬─────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────┼─────────────┤│1│毒品咖啡包12包│第一次檢驗：經檢驗全部12包│││（均含包裝袋）│，均檢出Mephedrone（4-甲基││││甲基卡西酮），部分檢出（Ni││││metazepam硝甲西泮）、Meth││││yl-N,N-Dimethylcathinone（││││甲基-N,N-二甲基卡西酮）等││││第三級毒品。││││第二次檢驗：抽驗其中1包編││││號7，測得Mephedrone（4-甲││││基甲基卡西酮）純度2%，推估││││全部12包均含Mephedrone（4-││││甲基甲基卡西酮）之驗前總純││││質淨重約1.27公克，其餘毒品││││種類無法定量其純質淨重。││││（見偵卷第61至65頁高雄市立││││凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑││││定書、第87至88頁內政部警政││││署刑事警察局鑑定書）│├──┼───────────┼─────────────┤│2│IPHONE6PLUS手機1支（│被告實施本案犯行所用。│││含SIM卡1張）││├──┼───────────┼─────────────┤│3│IPHONE6S手機1支（含SI│與被告實施本案犯行無關。│││M卡1張）││├──┼───────────┼─────────────┤│4│現金26,500元│與被告實施本案犯行無關。│├──┼───────────┼─────────────┤│5│現金3,000元│被告本案犯罪所得，然未經被││││告保有。│├──┼───────────┼─────────────┤│6│普通重型機車1部（車牌│非專供被告實施本案犯行所使│││號碼000-0000號）│用之交通工具，已交由被告代││││保管。│└──┴───────────┴─────────────┘