裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年簡上字第16號民事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣橋頭地方法院民事判決109年度簡上字第16號上訴人黃劉 炳妹
黃運元 黃貴元 黃秀珍 共同訴訟代理人 郭群裕 律師被上訴人 洪素娟 兼訴訟代理 洪翠玲 人當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國108年11月28日本院旗山簡易庭108年度旗簡字第1號第一審判決提起上訴，本院民國110年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地，原為上訴人黃 劉炳妹 、黃貴元、黃秀珍3人分別共有，應有部分各3分之1）上之高雄市○○區○○街○○號未辦保存登記建物（房屋稅稅籍編號：00000000000號，下稱系爭房屋），為訴外人 黃永安 於民國77年7月間起造並原始取得所有權，黃永安於民國94年12月3日死亡後，其繼承人妻及子女即上訴人 黃劉炳 妹、黃運元、黃貴元、黃秀珍等4人（下稱 黃劉炳妹 等4人），於98年10月6日以分割繼承為原因分割由黃劉炳妹單獨一人所有。上訴人於訴外人匯豐汽車股份有限公司（下稱匯豐公司），於105年4月間持對於黃劉炳妹及黃運元之清償票款執行名義聲請強制執行之本院105年度司執字第52619號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於105年9月8日投標拍定原為黃劉炳妹所有之系爭房屋（下稱系爭買賣關係），及系爭土地應有部分3分之1（系爭土地應有部分，經土地共有人即上訴人黃秀珍依土地法第104條第2項規定行使優先購買權，而由上訴人黃秀珍取得所有權，被上訴人雖拍定但未取得所有權），而為系爭房屋之所有權人。系爭房屋因坐落於現所有權人黃貴元、黃秀珍所有之系爭土地上，且系爭房屋周圍均非被上訴人土地，被上訴人出入系爭房屋均必須通行系爭土地方能與公路有適當聯繫，因系爭房屋對外與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，被上訴人得依民法第800條之1準用第787條規定主張通行權。而就被上訴人之通行方案部分，以通行系爭土地如原審附圖（即高雄市政府局美濃地政事務所民國108年6月27日美法土字第336號函檢送之複丈成果圖）所示紅色線範圍，對周圍土地之損害最少，而最為適當。
（二）另上訴人等4人於系爭執行事件，本院民事執行處106年4月11日完成點交後，仍拒將其等4人留置於系爭房屋內之所有物品搬出，經被上訴人提起本訴後，上訴人4人於原審審理中之108年3月7日言詞辯論時始表示拋棄上開物品之所有權，嗣經被上訴人僱工清除其等4人留置於屋內之物品而支出清除費用新台幣（下同）30,000元，上訴人4人本負有清除其等4人留置於系爭房屋內物品之責任而拒絕取走上開物品，致被上訴人為其等情除，而受有無須支付取走上開物品費用之利益，致被上訴人受有損害，上訴人4人自應成立民法第179條規定之不當得利，而負返還被上訴人30,000元之責任。
（三）爰依民法第800條之1準用第787條第1項、第179條規定，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：㈠確認被上訴人就上訴人黃貴元、黃秀珍所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地如原審附圖（即高雄市政府局美濃地政事務所民國108年6月27日美法土字第336號函檢送之複丈成果圖）所示紅色線範圍內、面積122平方公尺之土地，及綠色線所示大門，有通行權存在。上訴人黃貴元、黃秀珍不得於上開通行權範圍內，為禁止或設置障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為。㈡上訴人應給付被上訴人30,000元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：
（一）系爭房屋於黃永安94年12月3日死亡後，系爭房屋之房屋納稅義務人雖於98年10月間由黃劉炳妹以繼承名義聲請變更登記於黃劉炳妹一人名下，然房屋納稅義務人登記僅為房屋納稅人之行政登記，系爭房屋係由黃永安於94年12月3日死亡後，應由其妻及子女即上訴人黃劉炳妹、黃運元、黃貴元、黃秀珍等4人等繼承人共同繼承取得所有權，上訴人黃劉炳妹等4人並未分割繼承由黃劉炳妹一人繼承，仍應認為係屬上訴人黃劉炳妹等4人共同繼承取得所有權，系爭買賣關係係拍賣他人之物而屬無效（不存在）。又系爭土地原為黃劉炳妹、黃秀珍、黃貴元3人共有，於拍定後黃劉炳妹系爭土地之權利範圍3分之1由上訴人黃秀珍以共有人身份行使優先購買權承買取得所有權，故現由上訴人黃秀珍與黃貴元共有。因系爭土地與系爭房屋於強制執行拍賣程序實施前，並非同一人所有，僅黃劉炳妹兼為系爭房屋與系爭土地之共有人，而拍賣程序後，系爭房屋之買受人，與系爭土地所有人相異，惟此相異之情形係於拍定前即存在，並非因拍賣程序而產生，故拍賣前、後之權利變動情形，與民法第838條之1第1項所規定之法定地上權及民法第425條之1第1項所定土地及其上房屋同屬一人所有之要件不符，被上訴人自不得依此主張成立地上權及推定有租賃關係存在。因被上訴人並非系爭土地之承租人、地上權人，自不能依民法第800條之1準用同法第787條之規定，主張通行系爭土地。又如法院認被上訴人確有通行權存在，則被上訴人請求確認通行之部分，對上訴人之生活起居及必要農作事務，均有相當大程度影響，在兼顧最小損害原則及通行權人必要性之下，亦不應同意通行道路之路寬度為3公尺，上訴人僅同意被上訴人通行路寬1公尺之道路。被上訴人應依民法第787條第2項前段規定，選擇其他損害最少之處所及方法，沿系爭土地邊緣，避開上訴人生活起居及必要農作事務空間到達系爭房屋。
（二）系爭房屋於106年4月11日點交前，上訴人4人雖有部分動產留置於系爭房屋內，惟仍於當日與被上訴人完成點交後，由被上訴人自行將系爭房屋更換門鎖並上鎖後即離去，另上訴人4人已於本件訴訟原審審理中之108年3月7日言詞辯論時始表示拋棄上開物品之所有權，，不同意給付被上訴人30,000元等語置辯。並於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。
三、原審判決認被上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，而判決：㈠確認被上訴人就上訴人黃貴元、黃秀珍所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地於如附圖所示紅色線範圍內、面積122平方公尺之土地，有通行權存在。㈡被上訴人黃貴元、黃秀珍不得在前項通行權範圍內，為禁止或設置障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為。㈢上訴人應給付被上訴人30,000元，及自民國108年5月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人等於第一審訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於院聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執事實：
（一）系爭房屋於77年7月起，以黃永安為納稅義務人，被繼承人黃永安死亡後，系爭房屋納稅義務人於98年10月6日變更為黃劉炳妹，由黃劉炳妹繼承取得；106年1月因系爭執行事件拍賣，變更納稅義務人為洪素娟、洪翠玲迄今。並有高雄市稅捐稽徵處旗山分處105年4月20日 高市稽 旗房字第0000000000函在卷可稽（見另案108年度旗簡字第97號卷第10頁）。
（二）上訴人黃秀珍自88年6月22日起即設籍於高雄市○○區○○路○○○○○號，黃劉炳妹所有之系爭土地應有部分三分之一於系爭執行事件經拍定後，金服公司將優先購買權之通知送達黃秀珍上址，優先購買權通知書於105年9月13日寄存於忠孝派出所，黃秀珍於同年月19日具狀行使優先購買權，並於106年1月4日辦理所有權移轉登記完畢。有黃秀珍個人基本資料查詢結果在卷可稽（見原審卷第47頁）。
（三）被上訴人2人曾於106年6月7日以新興郵局存證號碼000000號存證信函向上訴人黃劉炳妹、黃運元、黃秀珍主張黃劉炳妹、黃運元、黃秀珍同意暫放之物品於106年5月21日搬遷完畢，然迄至106年6月6日仍未搬遷，請於106年6月17日前搬遷完畢，逾期未搬離之物品，將視同廢棄物清除。黃劉炳妹等4人於本院108年3月7日言詞辯論程序，拋棄未搬離系爭房屋之動產所有權。有新興郵局第001084號存證信函、108年3月7日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第
70、89頁）。
（四）被上訴人提起本件訴訟有確認利益。
五、本件爭點：
（一）被上訴人對於上訴人黃貴元、黃秀珍所有之系爭土地是否有通行權存在？如有，應以何方案通行為當？
（二）被上訴人請求上訴人4人返還30,000元之不當得利，有無理由？
六、被上訴人對於上訴人黃貴元、黃秀珍所有之系爭土地是否有通行權存在？如有，應以何方案通行為當？
（一）系爭買賣關係是否有效（存在）:按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」；「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判決要旨可參。又當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，如未達於使法院得有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔。經查，上訴人主張系爭房屋，於黃永安94年12月3日死亡後，係由其黃劉炳妹等4人等繼承人共同繼承取得所有權，而非由黃劉炳妹一人於98年10月間以分割繼承取得所有權云云，為被上訴人所否認，並以上開言詞抗辯。經查，㈠就被上訴人主張系爭房屋黃劉炳妹等4人係分割由黃劉炳妹一人繼承，而由黃劉炳妹於98年10月6日以分割繼承為原因炳妹單獨一人取得部分：⑴系爭房屋自77年7月起，以黃永安為納稅義務人，被繼承人黃永安於94年12月3日死亡後，系爭房屋之納稅義務人於98年10月6日經黃劉炳妹以分割繼承為原因申請變更登記於黃劉炳妹一人名下，由黃劉炳妹繼承取得；再於106年1月因系爭執行事件拍賣，變更納稅義務人為被上訴人洪素娟、洪翠玲迄今等情，有高雄市稅捐稽徵處旗山分處105年4月20日高市稽旗房字第0000000000函在卷可稽（見本院109年度簡上字第17號之原審卷即本院旗山簡易庭108年度旗簡字第97號卷第10頁）。⑵而依上開高雄市稅捐稽徵處旗山分處函所載，黃劉炳妹於以分割繼承為原因申請變更登記於其一人名下時曾提出承諾書為證，且系爭房屋自黃劉炳妹於98年10月6日以分割繼承為原因申請變更登記於其一人名下，迄至系爭執行事件於105年4月間開始強制執行為止，已長達約7年之久。衡諸常情，如非系爭房屋係確實是係分割由黃劉炳妹一人單獨繼承確屬事實，黃運元、黃貴元及上訴人等3人，豈有於此段長達約7年之久之期間，均無爭執，而任令黃劉炳妹登記於其一人名下長達約7年之久之理；且黃劉炳妹與黃運元、黃貴元及上訴人等人間，係屬母子至親之關係，如非上開分割由黃劉炳妹一人單獨繼承確屬事實，黃劉炳妹應無謊稱係由其一人單獨繼承之理。⑶另再參以：系爭高雄市○○區○○街○○號建物之上房屋，共有2棟，稅籍編號分別為000000000000號及系爭房屋之00000000000號兩個房屋稅稅籍編號。而其中之稅籍編號00000000000號房屋，自65年1月起以黃永安為納稅義務人，而黃永安於生前之91年12月31日書立契稅申報書（92年3月4日收文），將此棟房屋贈與黃順元、黃運元、黃貴元等3人，各取得持分3分之1（本分處於原審原檢送貴院之房屋稅籍紀錄表，紀錄有誤，將贈與誤載為繼承）等情，有高雄市稅捐稽徵處旗山分處109年5月25日高市稽旗房字第1098402218號函暨檢送契稅申報書在卷可稽（見本院109年度簡上字第17號卷第95頁）。衡諸常情，因上開2棟房屋中之稅籍編號000000000000號房屋，黃永安生前係分配贈與其子女，黃劉炳妹則未受贈取得所有權，故於黃永安94年12月3日死亡後，就其中之系爭房屋即稅籍編號之00000000000號房屋，黃運元、黃貴元及上訴人等人，乃與黃劉炳妹協議，分割由黃劉炳妹一人單獨繼承，以示公平，並讓其等之母黃劉炳妹有安身立命之住所，應屬合於國人分割遺產之考量及孝道。⑷故依上開事證綜合判斷，被上訴人之上開主張，應堪認確與事實相符，而足以採信。㈡就上訴人之主張部分：上訴人雖主張如上，惟查，上訴人之主張與本院認定之上開事實不符，且上訴人僅空言主張，並未提出其他足以推翻本院認定之上開事實之任何證據以實其說。故上訴人之主張，即不足採信。是本件應認系爭房屋係為黃劉炳妹等一人因分割繼承而由黃劉炳妹一人單獨取得所有權，而屬黃劉炳一人所有，並非黃劉炳妹等4人共同繼承取得所有權，系爭買賣關係為有效（存在），及其等為系爭房屋之共有人，而對系爭房屋有優先承買權存在云云，即屬無據，而不足採。
（二）本件是否有民法第838條之1規定法定地上權之適用：按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」，民法第838條之1第1項定有明文，依上開條文之規定，本條規定法定地上權之成立，必須以土地及其土地上之建築物同屬一人所有為成立要件。而就所謂「土地及其土地上之建築物同屬一人所有」之範圍為何之解釋，因民法第757條明文規定「物權除本法或其他法律有規定外，不得創設。」，依此物權法定原則之明文規定，就物權之解釋自應採嚴格之解釋，故所謂「土地及其土地上之建築物同屬一人所有」，應認僅限於「土地及建築物同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與建築物相同之共有人外，尚有其他共有人」等，土地及建築物之共有人均屬相同，或土地共有人數大於房屋共有人數之情形，始足以該當之；而不包括「建築物與土地共有人數雖有部分相同，但建築物相同之人數大於土地共有人數」之情形在內（最高法院89年度台上字第284號、100年度台上字第2103號、102年度台上字第2310號裁判意旨參照）。經查，本件系爭土地原為上訴人黃劉炳妹、黃貴元、黃秀珍3人共有，應有部分各3分之1，土地共有人共３人；另系爭土地為上訴人黃劉炳妹一人所有，業見前述，而原為黃劉炳妹所有之系爭土地應有部分3分之１及系爭房屋經系爭執行事件拍賣後，系爭土地與系爭房屋分屬黃秀珍及被上訴人所有，核與上開法條規定及最高法院要旨之要件相符，自應認被上訴人所有之系爭房屋就其坐於之系爭土地有法定地上權存在。
（三）被上訴人對於系爭土地是否有通行權存在部分：按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」、「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」；「有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」；「第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之」，民法第787條第1、2項前段、第第788條第1項、第800條之1定有明文。依上開規定，地上權人及袋地通行權人等人，自應於通行必要之範圍內，選擇對周圍鄰地地損害最少之處所及方法為之。次按「按所謂通常使用，係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形。」，有最高法院105年度台上字第187號判決意旨可參。經查：㈠被上訴人有民法第838條之1規定法定地上權之適用，而為系爭土地之地上權人，自得依上開法條之規定對上訴人黃貴元、黃秀珍主張通行權。㈡而就通行方式部分：⑴就如附圖所示紅色線範圍部分，審酌被上訴人之人車均須通行，再參酌道路交通安全規則第38條第1項第1款第2目之1規定，一般汽車寬度可達2.5公尺；及市區道路及附屬工程設計標準第11條第1款規定，汽車車道寬度於主要道路及次要道路以不得小於3公尺為原則等規定，被上訴人主張通行道路之寬度應為3公尺，尚屬可採。⑵另審酌如附圖所示紅色線範圍係沿系爭土地邊緣畫設，並未畫設在系爭土地中間，且依黃貴元、黃秀珍提出之照片（見原審卷第157頁）所示，稅籍編號00000000000號房屋前與其旁邊藍色鐵捲門建物間尚有可停車或活動之空間，應並無影響黃劉炳妹復健或黃貴元整理農作物、裝卸農耕機具之虞，故被上訴人主張上開通行範圍及方式，應堪認係屬對黃貴元、黃秀珍損害最小之通行方式。⑶又依民法第788條第1項本文之上開規定解釋，黃貴元、黃秀珍並應負有不得在上開通行權範圍內，為禁止或設置障礙物或其他妨害被上訴通行行為之義務，故被上訴人之此部分請求，亦屬有據。故被上訴人於上開範圍內之主張及請求，與法相符，即屬有據，為有理由。（被上訴人於原審請求確認如附圖所示綠色線所示鐵製柵門有通行權存在部分，經原審駁回後，未據被上訴人上訴，已確定，非本件上訴範圍，不為論述）
七、被上訴人請求上訴人4人返還30,000元之不當得利，有無理由？按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。經查，上訴人等4人於系爭執行事件，本院民事執行處106年4月11日完成點交前，本負有取走其等之物品清空系爭房屋之義務，然上訴人等4人於系爭執行事件本院民事執行處106年4月11日完成點交後，仍留置有其等所有之物品於系爭房屋內，為上訴人4人於原審審理之108年3月7日言詞辯論時所不爭執（見原審卷第89頁），堪認屬實。另上訴人4人係於被上訴人提起本訴後，在原審審理中之108年3月7日言詞辯論時始表示拋棄上開物品之所有權，亦為上訴人4人所不爭執。又被上訴人於上訴人4人表示拋棄上開物品之所有權後，因僱工清除上訴人4人留置於系爭房屋內之物品，而支出清除費用30,000元，業據其提出估價單為證（原審卷第102頁），亦堪認屬。故被上訴人主張上訴人4人應成立民法第179條規定之不當得利，而負返還被上訴人30,000元之責任，即屬有據，為有理由。
八、綜上所述，被上訴人依民法第800條之1準用第787條第1項、第179條規定，請求：㈠確認被上訴人就上訴人黃貴元、黃秀珍所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地於如附圖所示紅色線範圍內、面積122平方公尺之土地，有通行權存在；㈡被上訴人黃貴元、黃秀珍不得在前項通行權範圍內，為禁止或設置障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為；㈢上訴人應給付被上訴人30,000元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日之108年5月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，並駁回上開不應准許部分，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年2月24日
民事第一庭審判長法官朱玲瑤
法官蕭承信法官郭文通以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國110年2月24日
書記官蔡淑貞