裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第961號刑事判決
裁判日期：民國110年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第961號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃柏翰法扶律師李國禎律師
熊家興律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第22號中華民國110年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第15980號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃柏翰販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。
扣案第三級毒品成分之咖啡包共七包，均沒收銷燬。扣案販賣所用之IPHONE7手機（含SIM卡）一支、販賣所得新臺幣二千元，均沒收。
犯罪事實
一、黃柏翰基於販賣第三級毒品牟利之犯意，於民國109年8月26日下午5、6時許，在臺南市○○區○道0號高速公路○○交流道附近某宮廟，向真實身分不詳之綽號「 阿福 」成年男子，以每包新臺幣（下同）300元購入混含第三級毒品成份4-甲基乙基卡西酮（4-Methylethcathinone）、 硝甲西泮 （Nimetazepam）、Mephedrone、Eutylone等成分之咖啡包7包後，旋於同日（26日）晚間9時50分許，持扣案IPHONE7行動電話與 陳力智 相約交易，並駕駛車號000-0000號自小客車前去臺南市○區○○路0段00號「○○飯店」門前，與陳力智見面並在該車之內，以每包新臺幣(下同)400元之價格，向欲購買上開第三級毒品成分咖啡包5包之陳力智，先收取販賣價金2千元，尚未交付前開毒品咖啡包之際，因違規併排停車為警盤查，陳力智趁隙開車門逃離，販賣因之未遂。
二、經警見狀得黃柏翰同意搜索，在上開車輛副駕駛座椅下方、黃柏翰身上共扣得含有上揭第三級毒品成分之咖啡包共7包、販賣所用之IPHONE7行動電話1支（含SIM卡）、販賣所得價金2千元。
理由
一、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人及辯護人同意作為證據使用（本院卷第53頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢中自白不諱（警卷第3至9頁、第17至21頁）、及於偵查及歷次審理中自白認罪（偵卷第21至23頁、原審卷第43頁、第164頁、本院卷第55頁、第95頁）；且其自白之事實，各有補強證據：
(一)被告自白所稱購毒者陳力智於「○○飯店」門前上車後進行交易、經警方為盤查之過程乙情，有監視器翻拍照片7張（警卷第81至87頁）；其後扣得咖啡包共7包、販賣所得價金2千元、IPHONE7行動電話1支（含SIM卡），並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄（執行員警 劉韋志 等人）、扣押物品目錄表及收據、查獲現場照片19張、000-0000號車輛詳細資料報表在卷（警卷第109頁）。
(二)被告自白購毒者陳力智於警方盤查時逃離乙情，先經被告109年8月27日第一次警詢時，經參與搜索之警員劉韋志詢問：
「（警方攔查時，你與逃離現場之男子是否於自小客車000-0000號内交易毒品？交易何毒品？）是。毒品咖啡包。」、「（警方調閱監視器，與你交易毒品之男子由店202號房離開，並步行至飯店門口你的自小客車上與你交易，循線查得該男子身分。製作指認紀錄表供你指認，..編號為何？）編號6」、「（編號6的男子姓名為陳力智...該男子是否為向你購買毒品咖啡包之人？）是」（警卷第4、5頁），有第一次警詢筆錄可參；經由參與搜索發覺陳力智逃跑之員警詢問、比對飯店監視器畫面，與被告之自白互為補強，亦堪認定。
(三)被告自白持扣案咖啡包販賣予陳力智乙情，經就扣案咖啡包7包送鑑定結果，檢出混含第三級毒品成份4-甲基乙基卡西酮（4-Methylethcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）、Mephedrone、Eutylone等成分，有高雄市立凱旋醫院109年9月14日高市凱醫驗字第65717號、109年11月9日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書可證（偵卷第39至41頁、第63至71頁）。
(四)至於前開咖啡包鑑定書作成之前，被告於109年8月27日偵查中自白：「（是否承認本件販賣毒品罪？）我認罪。（你賣的毒咖啡包，裡面是甚麼毒品？）是第二級毒品。」等語（見偵卷第23頁），雖自白內容誤認咖啡包內毒品為第二級毒品，然對販賣之咖啡包為毒品乙節，並無誤認，並不影響被告前開自白之憑信性。
(五)依被告供稱：「我以新台幣2000元販賣5包咖啡包給陳力智，毒品我不確定他跑走時有沒有帶走，2000元他已經給我了。」（警卷第5頁）；而陳力智因另案遭通緝，迄未查獲，有臺南市政府警察局第五分局承辦偵查佐職務報告、陳力智之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（原審卷第127、59頁），勾稽前開監視器畫面，查無證據證明陳力智已獲被告交付毒品。
(六)辯護人雖稱本案除被告之單一自白外，並無其他補強證據，應為無罪判決云云；惟被告之自白，迭經本院遞依前開自白內容，逐一調查其他證據補強，並敘明被告之自白不因誤認咖啡包為第二級毒品而不影響其憑信性等，均如前述，辯護人此節所辯，並無可採。
(七)綜上，本件事證明確，被告販賣前開含有第三級毒品咖啡包、但未及交付等犯行，即堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)刑事法上之販賣行為既、未遂之判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪，其意圖販賣持有扣案咖啡包毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂罪，容有未洽，惟其罪名並未變更，無庸變更起訴法條。
(二)刑之減輕⒈被告著手於販賣行為之實施而不遂，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其
刑。此所謂「發覺」以有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之；本件被告於查獲毒品之前，係因違規併排停車為警盤查，且車上購毒之陳力智趁隙開車門逃離後，得被告同意搜索始查獲毒品；此經警於對被告為第一次警詢時，詳述並提問：「警方見你併排違規停車，於攔查你時，你的自小客車000-0000號副駕駛位置的男子一見警方隨即開車門逃離現場，該男子為何人？為何一見警方即逃離現場？」（警卷第4頁），詳述此情甚明；則被告於第一次警詢接續回答：「（警方攔查時你與逃離現場之男子於自小客車000-0000號所做何事？）聊天還有他向我買毒品。」（警卷第4頁），足見警方於被告供出販毒情節之前，並無被告販賣毒品予陳力智之確切證據，合於自首，且始終到庭接受裁判，爰依刑法第62條規定減輕其刑，並遞減之。
⒊前開犯行，經被告偵查及歷次審理中均自白，業認定如前，
依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並再遞減之。⒋被告雖供出上游為綽號「阿福」之人，為迄未因被告供出毒
品來源而查獲其他正、共犯，各有臺南市政府警局第五分局110年9月17日南市警五偵字第1100508854號函暨檢附職務報告、臺南地方檢察署110年9月23日南檢文讓109偵15980字第1109057883號函可參（本院卷第69至71、73頁），無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
⒌辯護人雖以被告自首及自白犯行，請求依刑法第59條酌減云
云，惟被告販賣第三級毒品，雖因遭查獲而未遂，然為牟取利益，無視禁令，恣意販毒與他人，戕害健康，並非偶爾滿足吸毒者友儕毒癮之輕微情節，遞依未遂、自首、偵審中自白等規定減輕其刑後之最低度刑（有期徒刑11月），並無宣告最低度刑猶嫌過重情狀，委難再邀憫恕，爰不依刑法第59條規定酌減，此節請求，不克採納。
四、沒收
(一)扣案含第三毒品之咖啡包7包，業經鑑定如前，其意圖販賣而持有，為毒品危害防制條例刑罰犯罪，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。
(二)扣案IPHONE7行動電話1支（含SIM卡），為本件聯絡陳力智販賣所用之物，為被告供陳在卷（原審卷第161、162頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
(三)扣案現金2千元，為被告自購毒者陳力智收取販賣價金，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。
(四)其他扣案之愷他命，為被告購得自行施用或備供販賣他人，為被告供述在卷（警卷第13頁、偵卷第23頁），另扣案之iphone6s行動電話，並非供本案所用（原審卷第162頁），均與本案販賣犯行無關，不於本案沒收。
五、原審未詳予勾稽補強證據，遽為被告無罪之諭知，即有未當；檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。爰審酌被告持毒品販賣牟利之動機、目的、以行動電話聯絡至車上交易之手段，販賣未遂而持有毒品之數量、及可能流毒他人之法益侵害，可責性非低；然兼衡其犯後自首且始終自白犯行，且因遭查獲未及交付毒品而不遂，並交出販賣所得，犯後態度尚佳；併審酌被告未曾受刑罰宣告之素行（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）、其自陳之智識程度、家庭狀況（詳原審卷）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法（詳前述）就扣案毒品宣告沒收銷燬，及就扣案販賣所用行動電話、販賣所得價金，宣告沒收，如主文第三項所示。
六、被告辯護人雖執並無前案犯罪紀錄而請求附條件宣告緩刑云云，惟被告販毒牟利，法紀觀念淡薄，且已從輕處以刑責，被告家庭亦未因其入監陷於困頓，尚乏暫不執行為適當之情狀，所為宣告緩刑請求，不克准許。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官陳冠霖提起上訴，檢察官陳昱旗於本院到庭執行職務。
中華民國110年10月29日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國110年10月29日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。