裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1613號刑事判決
裁判日期：民國101年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1613號上訴人即被告 莊育義 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年審訴字第209號，中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第5430號、第5739號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。
倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定上訴人即被告莊育義如其事實欄所載：「莊育義前於民國87年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第1544號判決判處有期徒刑8年，莊育義不服提起上訴，亦分別據本院以89年度上訴字第2020號判決、最高法院以89年度台上字第7559號判決駁回上訴確定，於95年10月24日假釋出監併付保護管束，原應於97年6月23日期滿，惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，依該條例第2條第2項前段之規定，視為已減刑，故保護管束期滿日提前至96年7月16日，而假釋又未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎其仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別：㈠於100年9月29日為臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採尿回溯26小時內某時；及㈡於同年10月19日為臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採尿回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點，各施用第一級毒品海洛因各1次。嗣因其為受保護管束人，而分別於100年9月29日、同年10月19日前往臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室接受採尿送驗後，分呈嗎啡及鴉片類陽性反應，始悉上情。」之施用第一級毒品海洛因之犯行，共2次，論以被告：「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9月；施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9月。應執行有期徒刑1年4月。」。
三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「對觀護人採尿送見過程有異議，請求將100年9月29日、10月19日所採之尿液做DNA檢定。」等語。
四、經查：㈠被告莊育義有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5年內
為本件施用第一級毒品海洛因之行為，共2次，係於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。被告於本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，法定刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前因施用毒品犯行而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分後，竟未戒斷其施用毒品之惡習，反卻在緩起訴期間內又再犯本案施用毒品之犯行，足見其陷溺已深且不知心生警惕而心存僥倖，併兼衡其於犯後仍飾詞狡辯否認犯行等一切情狀」，始為量刑，並定應執行刑，且被告前已因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署以100年度毒偵字第1182號為緩起訴處分，其於緩起訴期間內，猶未能戒除毒癮，再犯本件施用第一級毒品案件共2次，原審論被告累犯，依刑法第47條規定加重其刑，僅分別量處有期徒刑9月，與施用第一級毒品罪之法定刑相較，所量之刑實仍屬低度之刑，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條各款科刑事由之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，且定應執行刑1年4月，均核無違法或不當之情形。
㈢被告因接受臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之「接受戒癮治
療」之緩起訴條件，「自願自100年8月18日起至101年8月17日止，1年內遵守行政院衛生署桃園療養院指定之日期，自費前往接受門診，心理輔導治療及社會復健治療，並於上開時間依通知按時至該署觀護人室進行追蹤輔導及不定期採尿檢驗之預防再犯所為之必要命令」，始經該署檢察官為100年度毒偵字1182號緩起訴處分，有上開緩起訴處分書附卷可憑（見該署100年度毒偵字第5430號卷第2頁），故被告於上開案件緩起訴期間內，依通知於100年9月29日、100年10月19日至臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室進行採尿檢驗，其於100年9月29日、同年10月19日分別採尿之過程，均先據被告於報到時確認身分，嗣確定可採尿時經再次確認身分無誤後親自簽名，並於檢體所捺指紋處、受檢者處蓋指印，有臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表在卷可稽（見100年度毒偵第5430號卷第9、10頁，100年度毒偵字第5739號卷第3、4頁），況被告於偵查時坦承為其親自採尿並親自簽名於監管紀錄表（見100年度毒偵字第5430號卷第22、23頁、100年度毒偵字第2739號第17頁），其均不爭執送驗之尿液係其親自採尿封瓶等情，而皆僅就採尿前曾服用藥物乙節為爭執，被告就其親採送驗之尿液並無抗辯，衡諸被告前多次因毒品案件遭移送而就採尿送驗過程頗有經驗，被告若非親自採尿，當早有異議，即不會同意在紀錄表上簽名，顯見本件2次送驗之尿液確實為被告親採，況被告於100年9月29日、同年10月19日分別採尿送驗，經台灣尖端先進生技醫學股份有限公司檢驗後，該公司101年10月11日、101年10月28日鑑定藥物檢驗報告所呈「嗎啡及鴉片類陽性反應」之鑑定結果（見100年度毒偵第5430號卷第11頁，100年度毒偵字第5739號卷第5頁），均堪採信。是被告上訴意旨翻異前詞，改辯稱送驗尿液須做DNA鑑定是否為其所排尿液，質疑尿液鑑定報告之正確性云云，要與事實有違，殊不足採。
㈣本院審酌被告之上訴意旨，業經原審判決於理由內詳論敘明
並審酌，尚不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年6月11日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國101年6月13日