裁判字號：臺灣新北地方法院105年建簡上字第13號民事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣新北地方法院民事判決105年度建簡上字第13號上訴人 吳雪圓 訴訟代理人 吳國輝 律師複代理人 沈明欣 律師被上訴人 陳福利 訴訟代理人 詹豐吉 律師
麻敏萱 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國105年9月29日本院板橋簡易庭105年度板簡字第6號第一審判決提起上訴，上訴人聲請就假執行部分先為辯論及裁判，經於中華民國105年12月28日就假執行部分言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決所命上訴人之給付，准上訴人以新臺幣貳拾參萬零 陸佰 陸拾肆元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：本件上訴人即原審被告吳雪圓非法律專業，於一審未委任律師為訴訟代理人，更不知原審法院依法得逕為職權宣告假執行，且原審法院亦不曾曉諭原審被告吳雪圓得聲請供反擔保免予假執行。而本件目前正上訴二審，其訴訟金額僅新臺幣（下同）230,664元，上訴人有能力提供足額金額為反擔保提存，僅因不懂法律程序及不知聲請而缺漏行使本件對等訴訟上之權利。被上訴人卻利用原審錯誤判決及職權宣告假執行之機會，向民事執行處聲請執行假執行而四處執行上訴人之薪資所得、銀行帳戶及被上訴人之房地，以造成上訴人極度困擾，欲以此讓上訴人含冤屈服。則為免被告即上訴人吳雪圓於上訴期間遭錯誤判決及職權假執行宣告而遭假執行致受重大損害，上訴人除已依法提出本件上訴外，特依法具狀聲請鈞院，裁定：准予上訴人吳雪圓得提供判決金額即230,664元為反擔保，而免為本件假執行等語。
二、被上訴人則以：本件上訴人於原審未提出任何聲請，遑論原審有任何忽視為假執行之聲請而漏為判決之情形，況且，是否提出供擔保免於假執行之聲請，亦於當事人自行決定處分事項，依當事人處分權主義，自不應由法院要求當事人提出，至於法院曉諭權之適用範圍，仍須以當事人已有之聲明或陳述，而主張不明瞭或不完足之情形，本件並無此一情況，況依民事訴訟法第233條規定之文義，亦應由原審以補充判決為之，而非由上訴審為之，是本件容與法律未合，是應予以駁回等語。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第455條、第392條第2項分別定有明文。本件經原審判決依職權宣告就命上訴人給付部分，得假執行，上訴人於原審縱未陳明願供擔保請求免為假執行，仍得在提起上訴時，聲請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判。是上訴人於上訴後，具狀陳明願供擔保，聲請免為假執行，並聲請就此先為辯論及裁判，並無不合。爰酌定相當擔保金額，准上訴人為被上訴人供擔保後，准免為假執行。
四、據上論結，本件就供擔保免假執行部分之上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年12月28日
民事第三庭審判長法官李世貴
法官黃信樺法官許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國105年12月28日
書記官郭祐均