裁判字號：最高行政法院105年裁字第325號裁定
裁判日期：民國105年02月25日
裁判案由：有關人事行政事務
最高行政法院裁定
105年度裁字第325號抗告人 黃紫羚 上列抗告人因與相對人銓敘部間有關人事行政事務事件，對於中華民國104年11月25日臺北高等行政法院104年度訴字第766號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本案抗告人基於以下之客觀原因事實及法律見解，提出以下之行政救濟請求，進而提起本件行政訴訟。
㈠客觀原因事實部分：
⒈抗告人原係前臺北市立大同托兒所（現為臺北市立大同幼
兒園，下稱大同托兒所）保育員，於民國92年間曾向服務單位大同托兒所作出辭職之意思表示。
⒉因大同托兒所隸屬於臺北市政府社會局（下稱北市社會局
），而北市社會局認抗告人確有辭職之意，乃於92年11月27日，將抗告人之公務人員動態登記書及該局於92年11月12日作成之北市社人字第09241796200號核定抗告人辭職令（下稱北市社會局核定辭職令），檢送全國人事主管機關即本案之相對人。
⒊相對人收到上開資料後，於92年12月5日作成部銓三字第0
922303790號函（下稱相對人92年12月5日函），登載抗告人於92年11月12日自原服務機構大同托兒所辭職生效。
㈡抗告人提起行政救濟請求之經過，及其主張之法律見解：
⒈抗告人於103年11月及12月間多次以「北市社會局未給予
派令，僅憑以稿代簽即對其作成辭職之行政處分，明顯違法。又因為本案沒有合法辭職處分核定之作成，故未發生抗告人辭職之法律效力」等法律意見為憑，陸續提出以下之行政救濟請求：
⑴撤銷相對人92年12月5日函，因為該函將抗告人92年11
月12日辭職生效等事項辦理動態登記，顯屬違誤。⑵撤銷相對人於73年7月21日作成之（73）台楷甄五字第2
1514、3514號函（下合稱相對人73年7月21日二函），因為相對人73年7月21日二函表明「公務人員辭職於機關公布日生效」之法律意見，但此等法律意見違反本院96年度判字第1156號判決意旨所示之正確法律見解，即辭職派令應合法送達，方生（行政處分）效力。
⒉又抗告人提出上述行政救濟請求，乃是以寄送電子郵件至
相對人部長信箱之方式為之，相對人因此以103年12月22日部銓三字第1033917563號電子郵件、104年1月12日部銓三字第1043922251號電子郵件，及104年1月26日部銓三字第10439318312號書函（以下合稱相對人103、104年三信函）回覆抗告人，表明以下之意見：
⑴相對人73年7月21日二函係屬通案性之解釋。
⑵抗告人對北市社會局核定辭職令如有疑義，請逕洽北市社會局瞭解。
⒊抗告人則認相對人103、104年三信函所表示之意見，實質
上乃是對其行政救濟請求之否准處分，復認前開相對人92年12月5日函亦屬行政處分，而一併對之提起訴願，經訴願機關，以前開四份函文均非行政處分為由，而為訴願不受理之決定，抗告人因此向原審法院提起行政訴訟，並為以下內容之訴之聲明：
⑴撤銷訴願決定及相對人92年12月5日函及103、104年三信函（經原審法院闡明為處分撤銷訴訟）。
⑵請求撤銷相對人73年7月21日二函（此部分訴訟請求不在原裁定審理之範圍內）。
⑶請求相對人行文北市社會局撤銷上開北市社會局核定辭
職令（理由則為因為抗告人之辭職，沒有合法辭職派令之作成，故不生效力，從而該北市社會局核定辭職令當屬違法），並行文臺北市政府教育局將抗告人改分發單位（此部分訴訟請求不在原裁定審理之範圍內）。
三、原審法院針對抗告人前開三項訴訟請求，僅就其中「撤銷訴願決定及相對人92年12月5日函及103、104年三信函」之請求，以原裁定駁回抗告人在原審之訴。至於其他二項請求，則在裁定理由中附帶指明，將另作成判決駁回其訴（見裁定書理由欄四之記載），故其不在本件抗告案之審理範圍內。
至於裁定駁回抗告人原審撤銷訴訟部分之理由，則可分述如下：
㈠觀諸相對人92年12月5日函，除有關抗告人於92年11月12日
辭職之記載外，其餘登載事項「擬任職務官職等（階）資位：委任第三職等至委任第五職等」、「職系：社會行政」、「職務：保育員」，均係根據北市社會局檢送之公務人員動態登記書及核定辭職令內容，記載抗告人辭職生效前之職務與職等，並未對抗告人之職等、俸給等事項為 何銓敘 審定。
是以，相對人92年12月5日函，係相對人依據北市社會局所提供資料，登記抗告人辭職之事實。抗告人辭職之效力，在北市社會局於92年11月12日作成核定辭職令時，即已發生，亦與相對人92年12月5日函所為登記無關。故相對人92年12月5日函，並非就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之決定或公權力措施，自非行政處分。
㈡次查，相對人103、104年信函內容略為：依相對人檔存資料
，抗告人曾任大同托兒所委任第3至5職等社會行政職系保育員，前經相對人審定合格實授，歷至92年另予考績核敘委任第3職等本俸4級310俸點；北市社會局92年11月26日檢附公務人員動態登記書及北市社會局核定辭職令，相對人爰依北市社會局核定辭職令辦理登記有案，抗告人如對該辭職令有疑義，請逕洽北市社會局瞭解，較為便捷。至相對人73年7月21日函係屬通案性之解釋，與88年2月3日公布之行政程序法無涉，亦無違背行政程序法相關規定，尚無停止適用之情事。又相對人86年8月11日（86）台審一字第1492689號書函（下稱相對人86年8月11日函），係就免職令未註明生效日期者所作解釋，與北市社會局核定辭職令，已載明於00年00月00日生效，並經相對人登記有案者不同等語，有上述信函附原審卷第18至20頁可稽。是相對人103、104年三信函，係對抗告人說明其於92年間，依北市社會局核定辭職令，辦理抗告人辭職登記之經過，及該相對人73年7月21日函並未違背行政程序法，故無須停止適用之原因，暨相對人86年8月11日函，於北市社會局核定抗告人辭職一案並無適用之理由，均屬事實敘述及理由說明，非就公法上具體事件所為直接對外發生法律效果之單方行政行為，亦非行政處分。
㈢綜上，相對人92年12月5日函及103、104年三信函，均非行
政處分，訴願決定認抗告人不得對之提起訴願，依訴願法第77條第8款規定不予受理，自無不合。抗告人對非屬行政處分之相對人92年12月5日函及103、104年三信函提起撤銷訴訟，乃不備起訴要件，且無從補正，應予裁定駁回。
四、抗告意旨略謂：㈠相對人73年7月21日二函是行政處分：
公務人員任用，是依據公務人員任用法。公務人員辭職，法無明文規定，相對人不得擅自以函釋，命令公務人員辭職生效日以機關發布日為生效日。故相對人73年7月21日二函以公務人員辭職生效日為機關發布日，違法且違憲。
㈡相對人92年12月5日函無效且不生效力：
因為動態登錄是要調任同官等職務時審查登記，但抗告人並未調職，故相對人應事先審查再予登記，並非北市社會局要求相對人動態登錄，相對人即可不依法審查登記。且相對人92年12月5日函未送達抗告人，故不生效力。且因未送達抗告人，致抗告人無法提起行政救濟，損害抗告人的服公職權。
㈢相對人有權行文北市社會局，要求該局撤銷北市社會局核定辭職令，因該核定辭職令並未送達抗告人，故不生效。
㈣相對人有權行文臺北市政府教育局，為抗告人改分發臺北市政府教育局所屬機關學校，與抗告人官等職等相符之職務。
㈤相對人可自行撤銷原處分，並依公務人員任用法第24條程序重開等語。
五、本院按：㈠本件原裁定之規制內容僅及於「以相對人92年12月5日函及1
03、104年三信函表徵程序標的之處分撤銷訴訟請求」部分，則本院在抗告程序中所審理之範圍亦以此為限。從而本裁定書理由欄四㈠及㈢至㈤所載之抗告意旨，因與本件抗告案中待判斷之爭點無涉，而無庸審究，爰在此先行敘明之。
㈡至於抗告人以相對人92年12月5日函及103、104年三信函表徵程序標的之撤銷訴訟請求部分，經查：
⒈如人民主張其有公法上權利受到侵犯，並對實際就其主張
之公法上權利內容，已作出規制決定（包含賦予不利法律效果或作出事實行為因此增加人民負擔者），或應作出規制規定（包含賦予有利法律效果或作出事實行為而增益人民者）之行政機關，已踐行實證法明文要求之前置法院外行政爭訟程序者。若現行法制對該等公法上爭議之審判權劃分，無特別規定，而該人民因此向行政法院起訴尋求救濟時，行政法院即應受理其請求，並需透過訴訟闡明權之行使，參酌使用德國法制中「訴之轉換」模式，使人民得以選擇正確之訴訟類型，有效進行行政訴訟。而不能以其訴訟類型選定錯誤為由，逕認訴訟類型選擇錯誤之法律救濟請求為不合法，即予駁回，用以確保「有權利即有救濟」規範價值之實現，並保障人民之公法上權益（行政訴訟法第1條規定參照），此為本院向來採取之法律見解。
⒉然而當人民主張其有公法上權利受到侵犯，而向行政法院
提起訴訟時，若其起訴之對象（即訴訟被告），在客觀上卻非對其主張之公法上權利內容，實際做出規制決定或應該作出規制決定之行政機關者，該等訴訟即無法透過法院闡明權之行使以及訴之轉換模式來作正確訴訟類型之選定，只能為「訴之主觀變更」，鑒於「訴之主觀變更」之複雜性及程序上不安定性，也無法要求法院主動行使闡明權，諭知原告將訴訟對象變更為正確之被告。
⒊本案抗告人提起行政訴訟之主要理由論點，即是與地方自
治團體之臺北市行政主體間原來存在之公務員身分關係，因為沒有「辭職核定」行政處分之合法作成，以致持續存在至今，因此主張其有公法上之權利（即主觀公權利）要求人事主管機關之相對人，將一切足以表徵「其有辭職事實，現已不具公務員身分事實」之公文或公法上意思表示，以新作成之公法上意思表示來加以否認。可是相對人是隸屬於國家公法人之機關，而與抗告人存在公務員身分關係爭議之行政主體卻是地方自治團體臺北市，就算假設抗告人之實體法律有據，即公務員因辭職而喪失特定行政主體之公務員身分關係，必須有合法「辭職核定」行政處分之作成及生效，但有權為此「辭職核定」行政處分之行政機關，亦應是隸屬於地方自治團體臺北市之行政機關。從而相對人對抗告人於92年間辭職一事，既在規範層次上無作出規制決定之職權，實際上也從未作出規制決定，其只是被動受理通報，而以92年12月5日函客觀登載其事。抗告人如有任何爭議，自應向實際對其公法上權益作出規制決定之北市社會局或其他隸屬於地方自治團體臺北市之權責機關提起行政爭訟，其行政救濟程序方屬正確。但抗告人卻自始選定法律上無權，實際上也未為規制決定之相對人，作為行政救濟之對象，自非有據。另外若以地方自治團體臺北市之權責機關為本案原審被告，程序標的與訴訟類型也會一併改變，又將涉及訴之客觀變更，均無從補正。從而原裁定認相對人上開四份書函，對抗告人均不發生法律效果，非行政處分為由，認其不備起訴要件，且無從補正，駁回其訴，尚無違誤。
㈢總結以上所述，原審法院以抗告人在原審之訴，有關「以相
對人92年12月5日函及103、104年三信函表徵程序標的之撤銷訴訟請求」部分，係起訴不備要件，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以裁定駁回，即無不合，抗告意旨指摘原裁定違誤，尚無可採。從而本件抗告意旨難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年2月25日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官劉穎怡法官汪漢卿法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國105年2月25日
書記官葛雅慎