裁判字號：最高法院99年台上字第2741號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二七四一號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
號（另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年三月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第二七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第三一五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因予 陳志吉 之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決（論被告以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年六月，及為相關從刑之宣告），並變更檢察官起訴書所引應適用之法條，改判論被告以轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑二年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：⑴被告係於民國九十六年五月間住在陳志吉住處，經其於原審準備程序供述在卷，此與其被訴於九十七年六月間販賣海洛因之時間相距一年之久，原判決執以認定被告係轉讓海洛因予陳志吉，有證據上理由矛盾之違法。⑵原判決引用陳志吉之證詞，被告確販賣海洛因予陳志吉，並向其收取價錢，參以卷內被告使用0000000000號行動電話，於九十七年六月二日凌晨三時二十六分零九秒、同日上午十時五十五分二十二秒之通訊監察譯文，顯示其於九十七年六月間確有販賣毒品海洛因之對話內容，被告於原審復以先前與陳志吉因糾紛而結怨，可能因此挾怨指證等語置辯，是則被告與陳志吉既因糾紛而結怨，顯無轉讓海洛因予陳志吉之可能。原判決對上述不利被告之證據恝置不論，徒憑臆測之詞，以其二人交情，認非無轉讓毒品之可能，而改論該罪，有理由不備及證據上理由矛盾之違法。⑶原審未經告知新罪名，即逕行變更起訴法條，改論轉讓第一級毒品罪，其所踐行之訴訟程序有違刑事訴訟法第九十五條之規定等語。惟查：㈠、被告係於九十七年五、六月間在陳志吉住處與之同住，經陳志吉多次供明在卷，前後一致，被告於第一審亦供述其係於九十七年三、四月間住陳志吉處一星期等語（見第一審卷第
二二、四０至四二頁），原判決關於此部分採證認事之論斷，與卷內訴訟資料並無不合。至依原審準備程序筆錄之記載，被告供稱其係於九十六年五月住陳志吉家中云云，參酌被告另稱：其係於九十六年六月間幫陳志吉收債，警方於九十六年七月借提在監執行之被告前往陳志吉住處搜索槍枝云云，而被告卻係於九十七年六月二十七日始入台灣台中監獄執行，有台灣高等法院前案案件異動查證作業（表）可稽（見原審卷第五九頁、第一審卷第五二頁）之情，足認被告上開於原審所稱九十六年間住於陳志吉住處、幫其收債及警方借提搜索之時間，均應係九十七年間之誤，難謂原判決關於該部分之採證論斷為與卷證矛盾。㈡、上訴意旨所舉卷附被告使用行動電話之通訊監察譯文，似有對方欲向被告索取毒品，而被告回稱「有啦」、「我沒有了，昨天賣半錢掉」之對話，但卷內並無被告有各該販賣毒品行為之其他確切證明，原判決未以之推論被告於本件係為牟利而販賣海洛因予陳志吉，自難謂違誤。況被告於第一審所供其於九十七年四月間，曾為協助討債報酬事而毆打陳志吉，及於九十七年九月間帶警至陳志吉住處查緝槍枝等情，原判決就此並參酌被告與陳志吉間於九十七年六月七日之通訊監察譯文內容，二人並無感情不佳之情形，認其前之糾紛並不影響二人間之交情，即不能排除被告於九十七年六月二十七日入監前約一星期某時，係以原價或較低價將海洛因轉讓予陳志吉之可能性，乃以不能證明被告有營利之意圖，而論以轉讓毒品罪，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權。被告被訴販賣海洛因予陳志吉，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論以轉讓第一級毒品罪，雖依原審審判筆錄之記載，原審並未對被告為變更後新罪名之告知，但據被告於原審經法官訊問時，一再陳稱其住陳志吉家會互相請客施用第一級毒品等語（見原審卷第三四、五二頁），顯然供承其有轉讓海洛因予陳志吉施用之事實。是形式上原審縱未告知應變更之罪名，而於訊問被告過程中，已就被告變更罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序縱有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響，自不得執此為合法上訴第三審之理由。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十二日
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