裁判字號：最高法院109年台上字第2108號刑事判決
裁判日期：民國109年05月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決109年度台上字第2108號上訴人 簡士銘 選任辯護人 王中平 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月11日第二審判決（107年度侵上訴字第298號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第30515號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人簡士銘上訴意旨略稱：㈠告訴人甲○（姓名詳卷）於警詢時、偵查中及原審關於何時
知道進入旅社、清醒時係全身赤裸或僅著內衣、是否遭其脫下衣物、以手指插入陰道及係因其以手指插入陰道或撫摸下體而驚醒之證述，前後不一。原判決未敘明取捨之依據，遽認甲○係因酒醉致印象片段模糊，指證並無瑕疵，有判決不載理由及理由矛盾之違法。
㈡原判決事實認定甲○係於當日清晨「5時許」搭乘計程車返
家，與理由所引用甲○於偵查中關於凌晨「3時許」搭計程車離開，及證人即計程車司機 諶崇義 於警詢時關於凌晨「4、5時許」載甲○之證詞，不相適合。有事實與理由矛盾之違法。
㈢卷附財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫
院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，雖記載甲○陰部1點鐘方向有輕微紅腫，然該傷勢係何人於何時因何故造成均不明，自不足為甲○指證之補強證據。原判決未究明甲○於驗傷前數日有無性行為或因運動撞擊陰部，亦未說明該傷勢與遭手指插入陰道之關連性，僅憑甲○之單一指證，率認其有徒手撫摸甲○陰部，再以手指插入陰道，有判決不載理由及適用法則不當之違法。
㈣倘其曾以手指插入甲○陰道，應有皮屑留存。惟甲○內褲採
樣褲底內層斑跡、外陰部梳取物及陰道深部棉棒，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，均未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別，有該局鑑定書在卷可稽。足證其未以手指插入甲○陰道。原審置上開甲○內褲採樣褲底內層斑跡之鑑定結果於不顧，且未調查釐清，甲○是否確有沖澡、沖澡之方式、部位及有無可能將內褲、外陰部及陰道深部留存之男性DNA均沖洗掉，僅憑臆測認定甲○下體留存之男性DNA跡證，可能因沖澡而滅失，違反論理法則，有判決不載理由之違法。
㈤原審法院未命陪同甲○在場之社工具結，踐行有關證人之調
查證據程序，即引用該社工陳述之意見，為判決之基礎，有適用法則不當之違法。且該社工所述甲○之情緒反應，未必係出於遭受性侵害，亦不足為甲○指證其乘機性交之補強證據。
㈥甲○離開房間時，縱有如證人即「名華大旅社」櫃檯人員林
素梅於警詢時所述看起來很慌張之情緒反應，亦可能係因清醒時發現與陌生男子共處一室所致，未必係遭受性侵害。 林素梅 該項證詞，自不足為甲○指證其乘機性交之補強證據。
㈦本案犯罪具高度私密性，又乏直接證據證明其有乘機性交，
原審未依其請求進行測謊鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈧證人諶崇義於警詢時證稱：甲○有給車資新臺幣（下同）23
0元，剛好，不用找等語。證人林素梅於警員查訪時證稱：有問女生是否要幫忙，她回一句沒有關係等語；於第一審證稱：我們不收爛醉的客人等語。甲○於原審亦證稱：進入旅社後，知道是在旅館櫃檯等語。足見甲○之意識仍有某程度之清醒，並無因爛醉而處於類似於精神障礙之不能或不知抗拒之情形。又甲○混淆撫摸與性侵，證人即甲○男友陳○佑（名字詳卷）於偵查中、原審均證稱：甲○說她感覺到被摸下體等語。可見事實上只發生撫摸，甲○卻提告性侵。原審未採納上開有利於其之證據，復未說明不予採納之理由，有判決不載理由及不適用法則之違法。
㈨甲○於偵查中證稱：打完電話回旅社後，櫃檯阿姨有問是否
報警，其說等一下會報警等語；另於第一審指稱：當時趴在櫃檯請他們幫忙打電話給男友等語。然證人林素梅歷次證述均未提及甲○所指上情。足見甲○之指證，不足採信。原判決未就此部分說明，有理由不備之違法。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯乘機性交累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：甲○於民國106年9月11日清晨5時許，酒後搭乘計程車返家，在新北市○○區○○路○○號前下車，因不勝酒力，癱坐路邊。上訴人於清晨5時30分許，見甲○因酒醉而具有類似於精神障礙之情形，處於不能或不知抗拒之狀態，竟基於乘機性交之犯意，搭乘計程車將甲○帶往新北市○○區○○○街○○○○○○○○○○號房內，脫去甲○之上衣、外褲及內褲，徒手撫摸昏睡床上之甲○陰部，再以手指插入陰道，對甲○乘機性交。甲○因感覺下體遭異物入侵而驚醒，發現身上僅著內衣。因上訴人聲稱手機遭甲○摔壞，要求賠償。甲○為確保安全，乃虛以委蛇，要求前往附近便利商店借用電話聯繫男友陳○佑，待陳○佑前來帶其離開途中，才告以上情，並報警處理；甲○關於遭上訴人以手指插入陰道而驚醒之證述，前後並無齟齬。甲○關於清醒時係全身赤裸或僅著內衣及何時知道進入旅社等證述，雖略有出入，然不能憑此即認甲○之證述有瑕疵；刑事警察局106年10月30日鑑定書不足為有利於上訴人之認定；本件無送測謊鑑定之必要；上訴人否認犯罪之辯解，皆不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。除下述以陪同甲○在場之社工於原審陳述之意見，作為甲○指證之補強證據部分為違法外，從形式上觀察，並無違背法令之處。
四、㈠證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷
，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。
㈡被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，亦不得作為有罪
判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。
㈢凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本
於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。又被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，而得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又證人陳述之證言中，關於轉述聽聞自被害人陳述被害經過部分，固屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。但作為間接證據、情況證據以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關連性，則為適格之補強證據。性侵害犯罪防治法第15條第
1項所定得陪同被害人在場，並得陳述意見之社工人員，於審判中就其直接觀察實際經驗之輔導個案經過為陳述，本質上即屬證人。法院自應踐行刑事訴訟法有關證人詰問等證據調查程序，且非有依法不得令其具結之情形，應命其具結，始能採用其陳述作為被害人指證之補強證據。
㈣原判決是綜合判斷甲○於偵查中、原審之指證、證人諶崇
義於警詢時關於甲○滿醉的，下車時還撞到車門，並坐在地上都沒有起來之證述、證人林素梅於警詢時、偵查中關於上訴人帶甲○到旅館櫃檯時，甲○趴在櫃檯，未說話。問甲○要不要緊，甲○只有揮手。上訴人表示要住宿，並扶甲○走進房間。甲○離開房間時，看起來很慌張，急著要借電話，接著就跑出去借公用電話之證述、證人陳○佑於原審關於載甲○回去的路上，甲○才說當下很害怕，不敢在上訴人面前訴說遭性侵之證述、上訴人坦承見甲○酒醉癱坐在路邊，遂上前關心，帶甲○前往「名華大旅社」，與甲○一同躺在床上休息，甲○身上只有穿小可愛，下半身沒有穿衣物，曾碰觸到甲○腰部、大腿等處，有與甲○到旅館櫃檯借電話未果，就走到便利商店打公用電話之供述、卷附馬偕醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（顯示甲○陰部1點鐘方向有輕微紅腫）、卷附新北市○○區○○路○○號前之監視錄影畫面翻拍照片（顯示上訴人於99號前以側抱方式帶走甲○，甲○頭部後仰，肢體癱軟無力。上訴人步行至103號前將甲○放下，攙扶甲○離去）及卷附「名華大旅社」巷道監視錄影畫面翻拍照片（顯示甲○被上訴人帶往旅社及上訴人與甲○前往附近便利商店之情形）等證據，參酌陪同甲○在場之社工於原審陳稱：甲○提到本案，情緒很激動，哭了很久，現在仍很生氣。本案對甲○影響很大等語，可見甲○因本案受有心理創傷，迄未完全平復等情，尚非僅憑甲○之指證，即認定上訴人確有利用甲○因酒醉具有類似於精神障礙之情形，而處於不能或不知抗拒之狀態，徒手撫摸甲○陰部，再以手指插入陰道，對甲○乘機性交。又原審法院未命陪同甲○在場之社工具結，並踐行刑事訴訟法有關證人詰問等證據調查程序，即以該社工陳述之意見，作為甲○指證之補強證據，固有未合。然除去該項證據，依憑甲○之指證及上述其他補強證據，仍應為同一事實之認定，顯於判決結果無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
五、㈠⒈甲○於警詢時、偵查中及原審關於是否知悉上訴人脫其
衣物之證述（見偵卷第12、81、82頁、原審卷第171頁），縱非一致。然已有男友之甲○應無可能在陌生男子前自行脫衣，且甲○當時酒醉肢體無力，能否自行脫衣，亦有疑問。上訴人於原審復供稱：甲○醒來時有質問為何全身只剩內衣等語（見原審卷第173頁）。原判決採納甲○於偵查中及原審之證述，認定是上訴人脫下甲○衣物，尚無不合。況即使甲○有因酒醉自行脫衣而不自知，亦不影響上訴人乘機性交犯行之認定。
⒉甲○於偵查中與證人諶崇義於警詢時、偵查中就甲○於
何時（清晨3時、4時、5時許）搭乘計程車之證述（見偵卷第17、79、122頁），固非一致。然甲○究竟係於何時搭乘計程車，與上訴人犯乘機性交罪之基本構成要件事實無關，自無詳究之必要。
⒊甲○內褲採樣褲底內層斑跡，經送刑事警察局鑑定結果
，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型，固有該局鑑定書在卷可稽（見偵卷第108頁）。惟甲○因感覺下體遭異物入侵而驚醒時，既未著內褲，又待沖澡後，才穿回內褲。上開鑑定結果，自不足為有利於上訴人之認定。
⒋甲○於下車前縱如證人諶崇義於警詢時所述，尚能給付
正確之車資（見偵卷第18頁），然下車後已因不勝酒力，癱坐在地。上訴人嗣將甲○抱起時，甲○頭部後仰（見原判決第4頁），可見甲○已處於昏暈、癱軟無力之狀態。再觀諸卷附「名華大旅社」巷道監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第29頁），甲○搭肩由上訴人攙扶行走於巷道時，頭部仍後仰，足見甲○持續處於昏暈、癱軟無力之狀態。雖證人林素梅於警員查訪時證稱：有問女生是否要幫忙，她回一句「沒有關係」等語（見偵卷第21頁）。然林素梅於偵查中改稱：有對女生說要不要緊，印象中女生揮揮手，沒有說話等語（見偵卷第60頁），與上訴人於第一審供稱：甲○進去旅社時，是趴在櫃檯前，櫃檯阿姨有問甲○怎麼了，甲○沒有講話等語（見第一審卷第100頁）相吻合。則林素梅詢問甲○時，甲○有無回答「沒有關係」，自值存疑。至林素梅於第一審固證稱：我們不收爛醉的客人等語（見第一審卷第
155頁），然亦證稱：女生趴在櫃檯上，不知道醉得如何等語（見第一審卷第155頁）。上訴人徒以甲○下車時尚能給付司機正確車資，亦能回答櫃檯人員詢問，未遭旅社拒收，主張甲○意識仍清醒，尚非有據。
⒌證人陳○佑縱僅聽聞甲○稱感覺到被摸下體（見偵卷第
144頁、原審卷第163頁），未聽甲○提及遭人以手指插入陰道。惟甲○始終指證遭上訴人徒手撫摸下體，再以手指插入陰道。甲○未對男友詳述受害經過，或係難以啟齒，或認無必要，不能憑此即認甲○此部分指證係屬虛偽。
⒍即使證人林素梅歷次證述均未提及甲○所指證趴在櫃檯
上時，有請他們幫忙打電話給男友，及至便利商店打完電話回旅社後，櫃檯阿姨有問是否報警各情（見偵卷第82頁、原審卷第158頁），亦不能因此即謂甲○所述不實，全部證述均不可採信。
㈡原判決雖未說明上訴人所舉上述⒈至⒍各項事證，如何不足
為有利於上訴人之認定，皆於判決無影響，均不得執為適法上訴第三審之理由。
六、上訴人乘機性交犯行已臻明瞭，且原審審判長於審判期日詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人僅答稱：「希望可以測謊。」上訴人之原審辯護人則答稱：「無。」有審判筆錄在卷可查（見原審卷第156頁）。原審未再調查，自難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年5月20日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪兆隆法官吳冠霆法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月25日