裁判字號：臺灣 桃園 地方法院103年重訴字第330號民事判決
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣桃園地方法院民事判決103年度重訴字第330號原告 楊曼 秋訴訟代理人 鄭仁壽 律師被告 黃淑 芳
王玉 玲共同訴訟代理人 柯期文 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，於民國104年12月21日辯論終結，本院判決如下：
主文本院一百零二年度司執字第六四五七二號給付票款強制執行事件於民國一０三年六月九日所製作之分配表次序11及12所示之分配金額均應剔除，次序13及14所示之分配金額應更正如附表所示。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)本院102年度司執字第64572號債權人 楊曼秋 等與債務人 古榮富 間給付票款強制執行事件，執行所得之金額共計新臺幣（下同）1,307萬元，因有他債權人聲明參與分配，經於民國103年6月9日製作金額分配表（下稱系爭分配表），並定於103年7月22日於民事執行處實行分配，系爭分配表「次序11第2順位抵押權優先債權債權人 黃淑芳 、債權本金金額為240萬元、利息金額為264萬5,195元」及「次序12第
2順位抵押權優先債權債權人 王玉玲 、債權本金金額為240萬元、利息金額為264萬5,195元」所示之「分配金額」列名於分配中，原告主張被告黃淑芳、王玉玲之抵押債權及利息均不當應剔除，業已於分配期日前即103年7月9日聲明異議，為此爰依強制執行法41條於分配期日起10日內提起分配表異議之訴。
(二)系爭分配表就「次序11第2順位抵押權優先債權債權人黃淑芳、債權本金金額為240萬元、利息金額為264萬5,195元」及「次序12第2順位抵押權優先債權債權人王玉玲、債權本金金額為240萬元、利息金額為264萬5,195元」之債權及利息均不存在。按一般抵押權與最高限額抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。本件被告所設定為一般抵押權（下稱系爭抵押權），登記次序分別為：004-1及004-2、登記日期：87年4月30日、存續期間：自87年4月20日至87年7月20日。因之，須被告與債務人古榮富抵押權存續期間自87年4月20日至87年
7月20日內所發生之債務，始為系爭抵押權所擔保之範圍，得享有優先受償之權利。
(三)被告雖提出桃園地方法院103年度司促字第11798號支付命令裁定，但尚未確定自不得為執行名義，且依其所提出5張支票之到期日分別為89年4月11日起，且該支票之簽發日期依其民事支付命令聲請狀所載為89年之後，是被告所提出支付命令及支票所表彰之債權，並非抵押權存續期間所成立之債務，自非系爭抵押權所擔保之債權，自不得列入抵押權優先清償之範圍。
(四)被告既無法提出系爭抵押權所擔保之債權原本，則系爭分配表就「次序11第2順位抵押權優先黃淑芳240萬元、利息
264萬5,195元」及「次序12第2順位抵押權優先王玉玲
240萬元、利息264萬5,195元」所示之「分配金額」均應剔除。
(五)縱第二順位抵押權被告黃淑芳、王玉玲之抵押權債權存在，然系爭分配表就「次序11第2順位抵押權優先黃淑芳240萬元、利息金額為264萬5,195元」及「次序12第2順位抵押權優先王玉玲240萬元、利息金額為264萬5,195元」之債權利息計算上，與民法第145條第2項之規定不符，茲分述如下：
１、按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之、抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，民法第145條及同法第861條分別定有明文。
２、關於「次序11第2順位抵押權優先黃淑芳2,400,000」之部分，依鈞院102年度司執字第64572號強制執行金額分配表之計算，其債權利息係自87年4月21日起至103年1月13日止，約16年，計5,747天，惟依前揭規定，利息之計算以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內為限，因本件債權人被告 黃淑芬 並未實行抵押權，而係以設定有抵押權之方式參與分配，故得優先受償之利息之計算應以本院設定利息屆止日起回推5年計算之，即應自98年1月14日起至103年
1月13日止計算之，其優先受償債權利息應為84萬元（計算式：2,400,000×7％×5＝840,000），超過此部分之利息應列為普通債權，而不得優先受償，本院將87年4月21日起至103年1月13日止計算之利息，均列入優先受償之範圍，與法不符。
３、關於「次序11第2順位抵押權優先王玉玲2,400,000」之部分，依本院102年度司執字第64572號強制執行金額分配表之計算，其債權利息係自87年4月21日起至103年1月13日止，約16年，計5,747天，惟依前揭規定，利息之計算以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內為限，因本件債權人被告王玉玲並未實行抵押權，而係以設定有抵押權之方式參與分配，故得優先受償之利息之計算應以本院設定利息屆止日起回推5年計算之，即自98年1月14日起至103年1月13日止計算之，其優先受償債權利息應為84萬元（計算式：2,400,000×7％×5＝840,000），超過此部分之利息應列為普通債權，而不得優先受償，本院將87年4月21日起至103年1月13日止計算之利息，均列入優先受償之範圍，與法不符。
４、綜上，系爭分配表就「次序11第2順位抵押權優先黃淑芳2,400,000」及「次序12第2順位抵押權優先王玉玲2,400,00
0」之債權利息，超過5年部分並無優先受償之權利，不得列入優先分配之中，均應減為84萬元。
(六)原告代位債務人古榮富主張利息5年時效抗辯：
１、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；利息給付請求權，因五年不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第242、126、144條第1項分別定有明文。
２、縱使債務人古榮富確實在抵押權存續期間有積欠被告債務各2,40萬元，然就利息之部分，本件被告對債務人古榮富之債務自成立時，至103年5月22日始提出支付命令之聲請，期間並無任何事時效中斷之事由，故其利息超過5年之部分已因時效完成而消滅，債務人古榮富自得拒絕給付，然債務人古榮富怠於行使，因而影響原告後順位之抵押債權之清償，原告爰依民法第242條代位債務人古榮富對被告就超過5年利息之部分主張時效抗辯，故利息之計算應以本院民事執行處設定利息屆止日起回推5年計算之，即自98年1月14日起至103年1月13日止計算之，其債權利息應減為84萬元（計算式：2,400,000×7％×5＝840,000）。
(七)綜上所述，系爭分配表就「次序11第2順位抵押權優先黃淑芳2,400,000」及「次序12第2順位抵押權優先王玉玲2,400,000」之抵押債權及利息因抵押權權利存續期間並無債權發生而均不存在，應予剔除，實有更正如起訴狀附表一所示之必要。
(八)並聲明：鈞院102年度司執字第64572號強制執行事件於103年6月9日所製作之金額分配表所載分配次序11及12所示之「分配金額」均應剔除;次序13、14所示之分配金額應變更如起訴狀附表一所示。
二、被告則以：
(一)古榮富於87年4月20日向本件被告共同借款480萬元，並以古榮富所有坐落桃園市○○區○○○段○○○段0000000000
000號及其上建築物（建號為6606、6607）設定第二順位抵押權予被告二人，權利總價值為480萬元，並於抵押權設定契約書中詳載利息、遲延利息、違約金按「台灣銀行規定利息計算」，清償日期為「87年7月20日」。詎古榮富於87年
4月20日取得系爭借款現金後，未償還系爭債務，經被告於89年間多次與古榮富洽談，古榮富承諾於89年4月及12月還款，並簽發票面金額為30萬元、發票日為89年4月11日之支票1紙（支票號碼：CB0000000）；票面金額為30萬元、發票日為89年4月21日之支票1紙（支票號碼：AK0000000）；票面金額為30萬元、發票日為89年4月25日之支票1紙（支票號碼：AK0000000）；票面金額為200萬元、發票日為89年12月25日之支票2紙（支票號碼：AK0000000、AK0000
000），上開支票合計5紙（下稱系爭支票），總金額為
480萬元，擔保支付系爭債務本金之部分，當時被告就利息部分向古榮富請求給付，但古榮富表示無力償還，被告只好先求本金償還。
(二)嗣被告持系爭支票向銀行提示付款，遭銀行退票，退票理由為存款不足及拒絕往來戶，其後被告多次向古榮富請求返還借款未果。之後，擔保上開債務之不動產多次遭本院強制執行程序查封。迄至本院102年度司執字第64572號執行程序，方完成拍賣程序並拍得價金1,307萬元。被告因見古榮富有資力足可償還系爭借款，遂向本院聲請督促程序核發支付命令，經本院以103年司促字第11798號裁定核發支付命令，並於103年7月7日確定。而原告為系爭不動產之第三順位抵押權人，其認為被告對古榮富之債權不受系爭抵押權之擔保，對被告提起本件訴訟。
(三)本件原告主張系爭支付命令之債權發生日係於89年之後，顯與事實不符。又上開督促程序中所提示之系爭5支票係古榮富在87年4月20日向被告借款後，經被告向古榮富不斷催促還款後方由古榮富所簽發。民間簽發遠期支票乃非常普遍之情形，實務上亦已承認遠期支票之存在，最高法院67年第6次民庭決議及最高法院74年台上字第804號判例均認為「支票所載發票日」依票據法第128條第2項規定為行使票據債權之限制，不能認為係債務成立之時期。系爭支票之存在係證明古榮富承認對被告有借貸欠款之事實，並不能直接推論被告與古榮富間之債務係於89年以後發生。
(四)被告於出借債務人古榮富480萬元時，未要求原告另立借據，一來因為被告二人認為抵押權已足以擔保債權之清償，二來也認為抵押權設定足以證實有借貸關係存在，況且民法本未規定借貸契約之成立需以書面契約為要件。實不應因為無法提出借貸契約之書面證據，即認定沒有借貸事實之發生。況被告與古榮富之抵押權設定契約書上明文記載權利存續期限為87年4月20日起至87年7月20日止，債務清償日期為87年7月20日，顯見借貸關係必然存在該期間，否則又有誰願意在並無收得現款、借貸關係尚未發生時即設定抵押權予他人？設定抵押權以有債權存在為前提，此為常態事實，製造虛假、不實之抵押權對於債務人而言，並沒有任何意義，甚至影響債務人以同一不動產做擔保另向他人借款之可能性。況古榮富無理由在尚未與被告發生借貸關係之前，即設定抵押權予被告。
(五)至原告主張：本件應適用96年3月28日修正公布後之民法第
861條第2項規定主張被告對古榮富抵押權之範圍，關於利息部分超過5年之利息不存在。惟，於87年4月20日古榮富設定系爭抵押權予被告時，並無該條項法律之規定（詳附件
3）。民法為實體法，且該條項係規定「抵押權所擔保之利息、遲延利息、違約金範圍」，核屬實體事項，依「實體從舊」原則，自應以「設定抵押權時」之民法規定為準，當時並未限縮抵押權之擔保範圍以5年以內之利息為限，是以仍應以全部利息為抵押權之擔保範圍，豈能以新法溯及既往適用？原告未注意新舊法規定之差異，其主張應無理由。且被告於103年5月22日向鈞院聲請支付命令，除請求債權本金
480萬元部分，並請求自87年4月21日起算利息計至清償日止。古榮富當時未針對時效加以抗辯，原告亦未於該督促程序中依民法第242條規定代位古榮富聲明異議或曾經代位主張時效抗辯。代位權之本質係代債務人行使其本身怠於行使之權利，故代位權之行使本不得超過債務人本身所得行使之權利，倘若債務人依法已不得再行使權利，代位權人亦無從行使債務人所無之權利。系爭支付命令裁定已於103年7月
7日確定，並裁定其利息期間為「87年4月21日起至清償日止」，應具有既判力之效果，縱使古榮富亦不得再另訴主張時效抗辯，原告當然不得代位古榮富於本件異議之訴中主張之等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、雙方不爭執事項如下（見本院卷第44頁至第45頁、第78頁）：
(一)債務人古榮富係於89年簽發系爭支票交付被告。
(二)本院102年度司執字第64572號債權人楊曼秋等與債務人古榮富間給付票款強制執行事件，執行所得金額計1,307萬元整，因有他債權人聲明參與分配，於103年6月9日製作金額分配表，並定於103年7月22日於民事執行處實行分配。
於系爭分配表中，前9項均為土地增值稅、房屋稅以及執行費等，屬優於擔保債權之優先債權，第10次序為「第一順位抵押權」，分配至該次序後，尚餘879萬7,001元可分配。
(三)系爭分配表第11次序為「第二順位抵押權」，共同抵押權人為被告，各別對債務人古榮富之債權本金為240萬元，利息均以年息7％計，並自87年4月21日起計至103年1月13日止，計息日數共有5,747日，累計利息應為264萬5,195元，本金及利息合計為504萬5,195元，二人合計共為1,009萬390元，分配上述之879萬7,001元後，不足額尚有129萬3,389元。其餘以下各次序債權人之分配金額均為0元。
(四)被告與古榮富間確有抵押權設定契約書及他項權利證明書，並記載設定期間為「87年4月20日至87年7月20日」，利率為「按台灣銀行規定利息計算」，並以上開債權於103年5月22日向台灣桃園地方法院聲請支付命令，經法院於103年
5月28日裁定「債務人古榮富應向債權人黃淑芳、王玉玲清償新台幣肆佰捌拾萬元，及自民國八十七年四月二十一日起至清償日止」，並於103年7月7日確定在案。
四、得心證之理由：原告主張系爭分配表「次序11第2順位抵押權優先債權債權人黃淑芳、債權本金金額為240萬元、利息金額為264萬5,
195元」及「次序12第2順位抵押權優先債權債權人王玉玲、債權本金金額為240萬元、利息金額為264萬5,195元」所示被告之抵押債權及利息不當應剔除，縱第二順位抵押權被告黃淑芳、王玉玲之抵押權債權存在，然系爭分配表就債權利息計算上，與民法第145條第2項之規定不符，應予以更正。惟為被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：（一）被告所持之執行名義即本院103年度司促字第11798號支付命令所表彰之債權本金480萬元及利息債權是否存在？（二）利息債權部分究如系爭分配表所載自87年4月21日起算至103年1月13日共計5,747日，抑或如原告所主張僅得回推5年？茲析述如下：
(一)被告所持之執行名義即本院103年度司促字第11798號支付命令所表彰之債權本金480萬元及利息債權是否存在？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立，最高法院70年度台上字第513號、89年度台上字第1086號判決意旨可資參照。再按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨足參）。末按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。本件被告主張系爭抵押權有消費借貸債權存在，應就此有利於己之事實負舉證責任。
２、本件原告起訴主張被告與古榮富間就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，被告於系爭不動產上所設定之第二順位抵押權基於從屬性亦不存在，被告據以列入系爭分配表受分配之金額應予剔除，不得受分配等語，業據被告否認，辯稱：其對於古榮富有系爭抵押權擔保效力所及之消費借貸債權存在云云。因被告主張其對古榮富享有債權，並因依設定之抵押權分配，依前揭法律規定及判例意旨，自應由被告就主債權即消費借貸債權存在之積極事實，即金錢之交付與借貸意思表示合致負舉證責任。
３、被告雖提出本院103年度司促字第11798號支付命令作為執行名義，惟查其所提出系爭支票之發票日分別為89年4月11日、89年4月21日、89年4月25日及89年12月25日，且上開支票之簽發日期均為89年間乙事，為兩造所不爭執（見本院卷第67頁），堪信為真實。是被告主張之系爭支票債權，係於89年間發生，而非在上開抵押權存續期間（即87年4月20日至87年7月20日）發生之支票債務，被告雖辯稱：系上開支票所擔保之消費借貸債權係在上開抵押權存續期間，應受上開抵押權擔保效力所及，然被告就此一事實並未舉證以實其說（見本院103年10月2日之言詞辯論筆錄，本院卷第63頁背面），不足採信。
４、綜上，因被告並未舉證證明系爭支票擔保之消費借貸債權係於上開抵押權存續期間所發生，受上開抵押權效力所及，則系爭支票自不受上開抵押權效力所及，被告不得主張優先受償之權利。換言之，被告所提出支付命令及支票所表彰之債權，並非於抵押權存續期間發生之債務，自非系爭抵押權所擔保之債權，被告於系爭分配表所列應受分配之金額應予剔除，不得受分配。
(二)又利息債權係以債權原本存在為前提，並且從屬於債權原本，對其具有附從性，若債權原本自始即不存在，則利息債權亦失所附麗。承前所述，因本件被告未舉證證明系爭支票擔保之消費借貸債權係於上開抵押權存續期間所發生，受上開抵押權效力所及，則系爭本金債權不受上開抵押權效力所及，被告不得主張優先受償之權利，因之被告主張之利息債權失所附麗而不存在，故本院系爭分配表就「次序11第2順位抵押權優先黃淑芳240萬元、利息金額為264萬5,195元」及「次序12第2順位抵押權優先王玉玲240萬元、利息金額為264萬5,195元」所載之利息債權應予剔除。
五、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，請求於系爭分配表所載分配次序11及12所示之「分配金額」均應剔除;次序
13、14所示之分配金額應變更如附表所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國104年12月31日
民事第二庭法官陳雅瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月31日
書記官吳仁心附表┌─┬──┬──┬──┬─────┬───────┬─────┬───┬─────┬────┬─┐│次│債權│優先│債權│債權原本│債權利息│共計│分配利│分配金額│不足額│備││序│種類│或│人姓│├─┬─┬─┬─┤│率│││考││││普通│名││期│日│利│金││││││││││││間│數│率│額││││││├─┼──┼──┼──┼─────┼─┼─┼─┼─┼─────┼───┼─────┼────┼─┤│前│次序│不變│││││││││││││略│1至│││││││││││││││10│││││││││││││├─┼──┼──┼──┼─────┼─┼─┼─┼─┼─────┼───┼─────┼────┼─┤│11│第2│優先│黃淑│0││││││││││││順位││芬│││││││││││││抵押│││││││││││││││權│││││││││││││├─┼──┼──┼──┼─────┼─┼─┼─┼─┼─────┼───┼─────┼────┼─┤│││││││││││││││├─┼──┼──┼──┼─────┼─┼─┼─┼─┼─────┼───┼─────┼────┼─┤│││││0│││││0│0﹪│0│0││├─┼──┼──┼──┼─────┼─┼─┼─┼─┼─────┼───┼─────┼────┼─┤│12│第2│優先│王玉│0││││││││││││順位││玲│││││││││││││抵押│││││││││││││││權││││││││││││││││││││││││││││├─┼──┼──┼──┼─────┼─┼─┼─┼─┼─────┼───┼─────┼────┼─┤│││││││││││││││├─┼──┼──┼──┼─────┼─┼─┼─┼─┼─────┼───┼─────┼────┼─┤│││││0│││││0│0﹪│0│0││├─┼──┼──┼──┼─────┼─┼─┼─┼─┼─────┼───┼─────┼────┼─┤│13│第3│優先│楊曼│6,000,000│││││6,000,000│100﹪│6,000,000│0││││順位││秋│││││││││││││抵押│││││││││││││││權││││││││││││││││││││││││││││├─┼──┼──┼──┼─────┼─┼─┼─┼─┼─────┼───┼─────┼────┼─┤│14│第4│優先│ 楊仁 │3,000,000│││││3,000,000│93.23│2,797,001│202,999││││順位││行│││││││﹪││││││抵押│││││││││││││││權││││││││││││││││││││││││││││├─┼──┼──┼──┼─────┼─┼─┼─┼─┼─────┼───┼─────┼────┼─┤│下│次序│不變│││││││││││││略│15至│││││││││││││││20││││││││││││││││││││││││││││└─┴──┴──┴──┴─────┴─┴─┴─┴─┴─────┴───┴─────┴────┴─┘