裁判字號：智慧財產法院102年民著訴字第26號民事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產法院民事判決
102年度民著訴字第26號原告景安興業股份有限公司法定代理人 蕭登斌 訴訟代理人 黃蕙芬 律師被告 蔣達基
寶倈國際有限公司上一被告法定代理人 張晏菁 共同訴訟代理人 李後政 律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於中華民國
102年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告蔣達基、被告寶倈國際有限公司應連帶給付原告新臺幣拾萬元，及自民國一百零二年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔣達基、被告寶倈國際有限公司連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告蔣達基、被告寶倈國際有限公司如以新台幣拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠原告原起訴請求自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利
息（本院卷第4頁），嗣於102年8月20日當庭減縮自同年
5月30日起算（本院卷第99頁之言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，自應予准許。
㈡按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法
第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告蔣達基、被告寶倈國際有限公司（本院卷第115頁），無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）
100萬元及自102年5月30日起至清償日止按年息百分之5計算利息，㈡願供擔保請求為假執行。並主張：
原告在台銷售美國C.B.FleetCo.Inc.之Summer'sEve系列產品多年，除將該系列產品命名「 舒摩兒 」，為提高商品之形象及知名度，出資委託攝影師即訴外人 林柏誠 於民國98年間為藝人 徐熙娣 （藝名小S，下稱小S）拍攝原告在台銷售美國前開系列產品「舒摩兒」行銷廣告照片，如原證一所示之系爭照片7張（見本院第10頁反面至第13頁反面），依原告與攝影師林柏誠間雙方之約定，由原告取得取得訴外人林柏誠之專屬授權，得獨立對外行使各項著作財產權。原告於
100年5月下旬發現YAHOO!奇摩拍賣網路平台上之賣家「巴黎草莓」（下稱系爭網頁）未經授權，擅自重製使用如原證七所示之系爭照片一張（下稱系爭照片，見本院卷第104頁）於系爭網頁，以利被告寶倈國際有限公司廣告銷售非原告代理產品。而被告蔣達基為寶倈國際有限公司之負責人張晏菁之配偶，為被告寶倈國際有限公司之實際負責人，業經向法院提起刑事告訴在案。被告侵害原告所有「舒摩兒」系列商品代言人小S之系爭照片著作財產權，用以銷售其商品，侵害原告之智慧財產權為自己牟利。爰依著作權法第88條第
1項、民法第28條、第184條、第188條之規定，請求被告等連帶賠償原告100萬元及利息。
三、被告蔣達基、被告寶倈國際有限公司共同聲明，求為判決：㈠駁回原告之訴，㈡願供擔保請求准予宣告免為假執行，並抗辯：
㈠被告蔣達基前後於刑事案件數次不同辯解，實係因被告蔣達
基認為其行為不構成犯罪，即使構成犯罪不想讓事情複雜化，因而一肩挑起全部責任，嗣後發覺應使事情實情還原，因而改稱系爭照片的處理均係由被告職員 藍鈞銘 委由訴外人 林本立 處理，被告並未經手，亦係被告之後才知可能侵害原告之著作權情事。被告屢屢變更辯解說詞，實係為避免牽連他人所不得已之做法。
㈡系爭網頁係由訴外人林本立本於訴外人藍鈞銘之指示制作，
訴外人藍鈞銘指示訴外人林本立制作時，並未提供系爭照片，而係由訴外人林本立自行從「舒摩兒」商品所附照片或其他不詳處所翻拍而來，而經臺灣臺北地方法院比對結果，確定係由「舒摩兒」商品所附照片翻拍而來，系爭網頁製作完成上架後，係由訴外人 小蒨 自行通知訴外人林本立更改，在系爭照片上覆蓋心型圖案。
㈢被告蔣達基均未參與以上任何事情，自不得因訴外人小蒨與
訴外人林本立聯繫之通訊內容而認定係被告蔣達基授意如此。被告既無故意或過失侵害原告著作權之行為，原告之請求自屬無據。
四、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執（本院卷第99至100頁），自堪信為真實。
㈠原告出資委託攝影師即訴外人林柏誠於民國98年間為藝人徐
熙娣（即小S）拍攝原告在台銷售美國C.B.FleetCo,.In
c.Summer'sEve系列產品「舒摩兒」行銷廣告照片，即如原證一所示之系爭照片7張（即系爭照片7張，見本院第10頁反面至第13頁反面），依原告與林柏誠間之約定，由原告取得林柏誠所拍攝攝影著作之著作財產權，非經原告之同意或授權，不得擅自重製。
㈡被告蔣達基為被告寶倈國際有限公司之實際負責人，並為該公司之從業人員，由其配偶張晏菁擔任名義負責人。
㈢被告寶倈國際有限公司及蔣達基，共同於100年5月間，委
託訴外人林本立私人工作室，製作標題為主持天后完美不敗秘密，小SV.S 陶晶瑩 之網頁內容，林本立遂依委託之內容，自不詳處所重製小S之照片1張（即系爭照片，見原證一及原證七照片所示，見本院卷第13頁及第104頁）後，於100年5月間，將所製作完成之內容，以軟體MSN傳送給被告寶倈國際公司員工，在被告蔣達基之指示下，由被告寶倈國際公司員工，在新北市○○區○○街○巷○○○○號8樓，以電腦設備連線至雅虎奇摩拍賣網站，在網路商店「巴黎草莓」上傳重製有藝人小S肖像之系爭照片1張（見本院卷第13頁），並以「小S區商品」為名銷售女性清潔用品，使不特定人點選系爭網頁後即可瀏覽有藝人小S之系爭照片，而公開傳輸系爭照片，以利被告寶倈國際公司廣告、銷售商品。
五、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（本院卷第100頁）：
㈠系爭照片是否有原創性，而經原告享有著作財產權？㈡被告蔣達基及被告寶倈國際有限公司公司有無侵害系爭照片
之故意或過失？如構成侵權行為，原告得請求損害賠償金額為何？被告2人應否負連帶賠償責任？
六、得心證理由：㈠系爭照片具原創性，且經原告享有著作財產權：
⒈按「著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創
作，語文著作、攝影著作亦為著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第1、5款分別定有明文。是以著作既為創作，即須具有原創性，並非所有之創作都受到保護，必須是具有原創性之人類高度精神創作，始有以著作權法保護之必要。又因著作權法精神在於保護具原創性之著作，故攝影著作，應認係指由主題之選擇，光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指著作。」、「攝影著作有極大程度係依賴機械之作用及技術之操作，在製作時需決定主題，並對被攝影之對象、構圖、角度、光量、速度進行選擇及調整，有時尚須進行底片修改，因此，對被攝影像之選擇、觀景窗之選景、光線之抉取、焦距之調整、快門之掌控、景深之判斷或其他技術等攝影行為有原創性，方能符合著作權法上所稱之著作而加以保護。」、「攝影著作，主要以機械及電子裝置所完成，於攝影過程中，必須對被攝影像之選擇、觀景之選景、光線之取決、焦距之調整、快門掌控及其他技術等攝影行為有原創性者，即享有著作權（最高法院98年臺上字第1198號刑事判決、97年臺上字第6410號刑事判決意旨、智慧財產法院97年度刑上易字第70號刑事判決、臺灣高等法院90年度上易字第485號刑事判決可資參照）。
⒉經查，證人即拍攝小S照片之攝影師林柏誠於臺灣臺北地
方法院101年度智易字第42號刑事案件之101年12月21日審判程序中證稱：該照片係伊用CANON1DSMK3單眼數位相機拍攝，由伊、廣告公司、景安公司協調當年度所想要呈現的感覺，當時是想要呈現舒適、明亮的感覺，系爭照片是為了要作人形立牌，所以有要求特殊的動作，包括有向客戶推薦產品的感覺．．．伊由景安公司及廣告公司做挑選之後的照片，伊主要是做色彩的設定、色溫的設定、明亮度．．．因為數位攝影要透過顏色的調整及明亮的調整才能表達伊想像中想要拍攝的東西，之前用底片式的相機是在拍攝當時於選擇底片及沖印的方式、時間才能夠呈現想要拍攝的感覺，而數位相機就是利用色彩、色溫的調整來取代之前底片式拍攝需要選擇底片、沖印方式、時間，所以伊所使用的後製軟體來調整照片．．．伊從過程中去理解客戶想要的東西，加上伊自己的想法，另外包括被拍攝者對伊指令的理解去表達明亮、舒適、有吸引力．．．伊覺得這張照片表達的就是明亮、舒適、有吸引力，這是伊創作的意義等語明確（參原證三，臺灣臺北地方法院
101年度智易字第42號刑事判決，見本院卷第20頁至第28頁），參以系爭照片係原告為推銷其代理之女性私密清潔用品「舒摩兒」系列產品，故聘請小S為形象代言人來拍攝，而系爭照片所呈現之結果，確與訴外人林柏誠欲透過照片呈現代言人小S整體人物明亮、舒適的感覺，藉以達成商品對消費者產生吸引力之目的相符，足徵系爭照片確係訴外人林柏誠與原告對於所欲販售商品之特質進行主題選擇，在拍攝過程中，對光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，利用具一定功能之照相機，基於訴外人林柏誠之專業知識、經驗進行佈局、拍攝及後製成品，藉此繁複過程以賦予拍攝主體形象上應傳達之效能及美感，與一般單純以攝影機對實物拍攝之照片顯然不同，且不論在光線、角度、構圖及角度等設定上，均有思想、感情之表現，應認具有創意性、原創性，而屬著作權法上保護之攝影著作，此業經本院102年度刑智上易字第52號刑事判決同為認定（見本院卷第136頁至第144頁）。
⒊系爭照片係原告為製作「舒摩兒」系列產品廣告，與小S
經紀公司金星娛樂有限公司、小S即犬象工作室簽署合約拍攝，並由小S指定林柏誠為攝影師，拍攝完成後由原告享有該攝影著作之著作權等情，業據原告提出訴外人林柏誠出具之著作專屬授權書為證（即原證一，見本院卷第10頁至13頁）且業據臺灣臺北地方法院101年度智易字第42號刑事判決及本院102年度刑智上易字第52號刑事判決確認無訛（見本院卷第20頁至第28頁及第136頁至144頁），可知系爭照片確係訴外人林柏誠所拍攝創作，而為原告取得該攝影著作之著作財產權。
⒋綜上，系爭照片為訴外人林柏誠獨立創作以表現其內心創
意之表達作品，具有創作性，乃著作權保護之攝影著作，且原告就此享有著作財產權。
㈡侵害著作權之要件：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文。又因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任，著作權法第88條亦有明文。準此，侵害著作權之損害賠償責任，以行為人具有侵權故意或過失為主觀要件。
⒉次按侵害權利行為之成立，係以構成要件該當行為（侵害
他人權利，致他人受有損害）及具備不法性或違法性、故意或過失為前提，前者為客觀歸責要件，後者為主觀歸責要件。所謂違法性，依其性質區分為結果不法說及行為不法說。學者及實務通說係採從權利之不可侵犯性而採結果不法說（ 王澤鑑 ，侵權行為法第1冊，263頁，及最高法院72年度臺上字第1469號、93年度臺上字第851號民事判決參照）。故侵害他人權利者，若被害人能證明其受害事實，即應受違法之推定，例外於行為人舉證證明阻卻違法事由存在時，該行為之違法性即遭阻卻，非屬不法。
⒊被告蔣達基為被告寶倈國際公司之實際經營者，此為兩造
所不爭執（見本院卷第100頁），惟就使用系爭照片部分，被告蔣達基辯稱系爭網頁上之照片雖係伊指示被告寶倈公司員工 藍均銘 製作DM，但 過程伊 並未參與，系爭照片實際上為訴外人林本立所提供，並非伊或被告寶倈國際公司員工所為云云。然查：系爭照片確係訴外人林本立受「巴黎草莓」委託後，訴外人林本立在不知「巴黎草莓」實際上為寶倈國際公司下，無從認知「巴黎草莓」之經營者是否即為舒摩兒產品代理商，且巴黎草莓網站上所銷售之商品亦確實為原告之商品並貼有代言人即小S之照片，而自行以不詳方式取得與商品貼紙上相類似之藝人小S之照片，並用於製作系爭網頁，惟訴外人林本立亦係受被告蔣達基指示及委託下所為，自無解於被告蔣達基係明知系爭網頁上之小S照片係他人享有著作權之攝影著作而仍擅自重製之事實等情，業經臺灣臺北地方法院101年度智易字第42號刑事判決及本院102年度刑智上易字第52號刑事判決調查屬實，被告蔣達基及被告寶倈國際公司分別經臺灣臺北地方法院101年度智易字第42號刑事判決及本院102年度刑智上易字第52號刑事判決，分別判處「被告蔣達基擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日」。及「被告寶倈國際有限公司法人之其他從業人員，因執行業務，犯擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪，科罰金新臺幣貳拾萬元」等刑確定，是以被告等再執前詞辯稱，復未提出新事證供本院審酌，其所辯要無足取。又被告蔣達基亦有前因違法使用原告公司之商標，遭原告提出告訴，且原告公司網頁上所示舒摩兒商品上貼有藝人小S之照片，被告蔣達基自可知悉原告係委託小S代言舒摩兒之產品，而一般廠商委託藝人代言之情形，多有請專業之攝影師拍攝照片，在原告公司網頁上所示舒摩兒商品上之照片，雖非系爭照片，惟妝髮、服飾均相同，係屬同一系列之照片，應為同一攝影師為代言人小S所拍攝，被告蔣達基卻未經授權逕自委由訴外人林本立重製後使用，且被告蔣達基亦認有不妥，始指示遮住小Ｓ之臉部，足認其主觀上自有違反著作權法之故意，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。是被告蔣達基及被告寶倈國際公司未經原告之同意或授權，即擅自將系爭照片使用於雅虎奇摩拍賣網站之「巴黎草莓」網路商店之「小S區商品」中，已難解其故意侵權之責，即應構成著作財產權之侵害。
㈢原告得向被告請求損害賠償：
⒈按著作權法第88條規定：「（第1項）因故意或過失不法
侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。（第2項）前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：
依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。（第3項）依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣10,000元以上1,000,000元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5,000,000元。」。
⒉查被告等未經原告之同意或授權，即擅自於雅虎奇摩拍賣
網站之「巴黎草莓」網路商店之「小S區商品」中（系爭網頁），重製原告所享有著作權之系爭照片，是原告主張被告侵害其著作財產權並依著作權法第88條規定，請求被告賠償其損害，於法有據。
⒊著作財產權部分：
原告係依著作權法第88條第3項規定請求本院酌定賠償額，經本院命原告具狀陳報何以原告不易證明其實際損害額，而得依著作權法第88條第3項規定請求法院酌定賠償額？又原告請求以1000,000元酌定其損害額，所憑之依據為何？（見本院卷第112頁）原告雖於102年10月2日及11日分別具狀陳報（見本院卷第118至132頁），惟查系爭照片在系爭網站中僅占小部分篇幅，原告因被告蔣達基及被告寶倈國際有限公司使用系爭照片，受有何等損害，及被告二人受有何等利益，均難以證明，原告依著作權法第88條第3項請求法院酌定賠償額，核屬正當。本院審酌系爭網頁雖作為商業用途，惟系爭照片使用於系爭網頁中之篇幅甚小，且與其他商品照片等並列於系爭網頁上，僅在說明「Summer'sEve」之商品，系爭網頁中仍有廣告其他商品（見本院卷第14頁至第19頁）及原告提出其創作之系爭攝影著作7張（除系爭照片外，尚含其他小S照片，見本院卷第10頁至13頁，其餘六幀照片）之支出費用明細，合計21,6000元，每幀照片平均花費成本約為3,0857元（即原證9，見本院卷第123頁至125頁），惟系爭照片係被告未經原告同意自行使用，且係刊登於公開網頁並為商業使用，另原告雖提出其與「小S」之廣告拍攝合約書供審酌（見本院另置之證物袋），該合約書因原告拒絕提供被告辯論，是被告並未就此提出答辯，且該廣告合約，並非約定僅使用系爭照片，使用之篇幅、範圍遠大於本件系爭網頁，尚難以該廣告拍攝合約書之金額比附援引於本件賠償金額等一切情狀，認為原告請求損害賠償以系爭照片一張10萬元為適當，被告應賠償原告10萬元，逾此金額則屬過高，應予駁回。被告蔣達基為實際被告寶倈國際有限公司之負責人，應與被告寶倈國際有限公司連帶負損害賠償責任。
七、從而，原告請求依著作權法第88條、民法第188條第1項規定，請求被告蔣達基、被告寶倈國際有限公司連帶給付100,
000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年5月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、假執行之宣告：按所命給付之金額未逾500,000元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。經核原告勝訴部分未逾500,000元，爰依職權宣告假執行。又被告 陳明 願供擔保，聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊防禦方法，及提出之證據，經本院審酌後，認為均與判決之結果不生影響，爰勿庸逐一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國102年11月12日
智慧財產法院第一庭
法官林靜雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月12日
書記官陳彥君