裁判字號：最高法院98年台上字第1529號刑事判決
裁判日期：民國98年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一五二九號上訴人甲○○
號選任辯護人 蕭顯忠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第五二一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第九一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑柒年陸月；又販賣第二級毒品未遂，累犯罪，處有期徒刑參年捌月；並定其應執行刑為有期徒刑拾年陸月，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人於警詢時供認：證人 李宏傑 於民國九十七年三月七日，打電話問伊有沒有安非他命，剛好伊手上有一包，打算先給他使用等情不諱，參酌李宏傑於偵查中證稱：伊自九十七年一月間起，陸續向上訴人買過三次安非他命，約一個月買一次，都是以0000000000號行動電話，撥打上訴人之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，都是以新台幣（下同）一千元價格，向上訴人購買約０．二三公克之安非他命一包；同年三月七日十九時二十八分許，撥打電話予上訴人，告以欲購買價值一千元之安非他命一包，上訴人應允後，雙方約定於台北縣中和市○○路○段○○○巷口交易，然未及交付，即為警當場查獲等語，及卷附李宏傑與上訴人之上開行動電話於九十七年二月二十九日及同年三月七日電話通聯紀錄、記載上訴人為警查獲時，自其身上扣得白色粉末一包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，認含甲基安非他命成分，淨重０．一八五０公克，取樣０．０００二公克鑑驗，餘重０．一八四八公克等情之該醫務中心九十七年三月十九日航藥鑑字第０九七一五七八號毒品鑑定書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第二級毒品之犯行，及辯稱：九十七年二月二十九日是李宏傑打電話，問伊要不要一起去買安非他命，後來伊以一千元或一千五百元向李宏傑購買電腦液晶螢幕，並未販賣安非他命予李宏傑；另同年三月七日是要拿安非他命無償給李宏傑施用云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）李宏傑與上訴人並無仇恨，已據上訴人於警詢供陳在卷，李宏傑應無設詞誣陷之必要，況其於九十七年三月七日，以相同方式聯絡上訴人購買安非他命，上訴人隨即攜帶扣案之安非他命一包，到約定地點欲與之交易。苟上訴人未曾販賣安非他命予李宏傑，李宏傑如何知悉上訴人在販賣安非他命？且上訴人在被電告欲向其購買安非他命時，迅即與之約妥時、地，並攜帶安非他命一包，欲予販賣，足認李宏傑之證述真實可採，其在原審審理中改稱：毒品係向綽號「 阿宏 」的人購買，並非上訴人，在偵查中說是向上訴人購買，是記錯云云，係事後迴護之詞，不足採信。（二）扣案安非他命之數量，與李宏傑於偵查中所述每次向上訴人購買之安非他命一包約０．二三公克之數量大致相符，堪信李宏傑之證述真實可採。雖上訴人於警詢及偵查中均辯稱：扣案之安非他命一包是要請客，沒有要收錢云云；然上訴人與李宏傑平日並不熟識，見面次數不多，雖曾一起施用毒品，但係各自施用自己所有安非他命等情，經上訴人供述無訛，其接獲不熟識、且未曾免費供其施用安非他命之李宏傑電話，竟甘冒轉讓第二級毒品罪行，同意轉讓予李宏傑施用，顯與常情有違，上訴人所辯，實難採信。至上訴人之第一審辯護人雖認上訴人於九十七年三月七日販賣毒品部分，係警員陷害教唆所致云云。然上訴人販賣第二級毒品之犯意早已存在，非由警員或李宏傑挑唆之結果，自無陷害教唆之情。（三）李宏傑於偵查中雖證稱：曾向上訴人購買安非他命三次。然人之記憶會因時間之經過而模糊，本難期待證人對於案發細節為完全一致之證述，李宏傑對於向上訴人購買甲基安非他命之次數，應係因時間之經過，僅能記得概括之次數，尚難僅以其證述向上訴人購買安非他命之次數不一，遽認不可採信。雖李宏傑在原審審理中改稱：九十七年三月七日十九時二十八分許，打電話予上訴人，是電約一起去買毒品，不是向上訴人買毒品云云；然上訴人在偵查及原審準備程序中則稱：是要拿安非他命去與證人一起施用云云，彼等所述互有出入，足見李宏傑在原審審理中之證述，係事後迴護之詞，不足採信。又上訴人在原審審理中經辯護人質問何以與李宏傑所述不同後，上訴人始改稱：當天李宏傑打電話問伊，有沒有安非他命先止癮，伊說有一包，李宏傑叫伊先給其止癮，然後再一起去買，不是要賣云云，係卸責之詞，難以採信。（四）上訴人於原審聲請傳訊證人 陳美美 ，以證明李宏傑之毒品非向其購買。但陳美美係李宏傑之女友，在警詢中證稱：
只悉李宏傑之安非他命是向綽號「阿宏」的男子以一千元買０．二公克云云，係指九十七年三月七日被查獲之安非他命而言，與同年二月二十九日，上訴人販賣安非他命予李宏傑一事無涉，故無傳訊必要之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠李宏傑於警詢時證以：是綽號「 阿名 」之上訴人販賣安非他命予伊云云；惟陳美美則稱：李宏傑係向綽號「阿宏」之男子購買等語，二人所述不一，原審未傳訊陳美美，自嫌證據調查未盡。㈡李宏傑未能記憶於九十七年二月二十九日，是否買過毒品，自難以該日期之通聯紀錄，泛謂有交易毒品之情事，原審採證難謂已符證據法則。㈢李宏傑於警詢時稱向上訴人購買四次安非他命，且係於九十六年三月間開始購買云云。其證詞非惟反覆無常，且上訴人自九十五年間，即入監服刑，迄九十六年七月十六日始出監，上訴人在監期間，如何能夠販售安非他命？原審未探究其證述之可信性，自有判決理由矛盾之違誤。再陳美美所證：李宏傑係向綽號「阿宏」之男子購買安非他命；與上訴人所供：並未販賣安非他命予李宏傑；及李宏傑嗣稱：係欲與上訴人合資購買安非他命各等語相符，原判決未詳論斷，自有判決理由不備之違誤。㈣本件若非警方令證人佯欲購買安非他命，而與上訴人聯絡，該次犯罪不可能發生，自屬陷害教唆，原判決以不具證據能力之證據，採為判決之依據，自有違誤。㈤李宏傑於偵查中證稱：自九十七年一月間起，陸續向上訴人買過三次安非他命，約一個月買一次，一次０．二三公克一包；與其於警詢中證以：於九十六年三月間起，向上訴人買過四次安非他命，一次０．二公克一包各等語，就購買之時間、次數及重量均有不一，且其於警詢及偵查中之供述，僅相隔十二小時，其證述應不具可信性，況李宏傑自始未曾證述確於九十七年二月二十九日向上訴人購買安非他命之情事，原審傳訊李宏傑到場後，竟無一詞訊問，遽憑不悉通話內容之通聯紀錄，為不利上訴人之論據，又未傳訊陳美美以明究竟，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件李宏傑於警詢及偵查時所為向上訴人購買安非他命之時間、次數之先後證述之細節，雖略有不一，惟就確有向上訴人購買安非他命之情，並未更異，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，且原判決僅認定李宏傑係於九十七年二月二十九日及同年三月七日販賣安非他命兩次（第二次為未遂），並未認定上訴人於九十六年三月間或九十七年一月間，另有販賣安非他命之犯行；況依卷內資料，又別無證據足資證明李宏傑所為之證述有虛偽不實而故為誣陷之客觀情形，則原審就相關事證詳加調查論列，復綜合李宏傑於偵查時之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併於原判決說明其取捨判斷，及李宏傑於審理時翻異前供，乃事後迴護之詞，不足採為上訴人有利認定所得心證之理由。並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。本件李宏傑於被查獲後，打電話予上訴人之目的，固係在於誘捕上訴人，惟上訴人前曾販賣安非他命一次予上訴人，其於接聽電話時，既原有販賣毒品之意思，始赴現場，並欲交付安非他命予李宏傑，自難謂有受陷害教唆之情形。上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十五日
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