裁判字號：臺灣桃園地方法院96年再字第20號民事裁定
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣桃園地方法院民事裁定96年度再字第20號再審原告乙○○再審被告甲○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，再審原告對本院於民國96年06月12日所為之95年度重訴字第389號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、本件再審意旨略以：㈠再審被告之新台幣（下同）900萬元債權是否已清償？
再審原告於原審提證主張900萬元債權已清償。再審被告所執臺灣高等法院80年度附民字第420號和解筆錄緣由民國79年05月07日雙方所簽定《協議書》，債權為1080萬元。依約再審原告交付臺北市○○街房產委託再審原告出售以沖抵債款，其提證售房得款180萬得和解。惟發現《不動產買賣契約書》為不實，售屋得款180萬元之收據及其附之彰化銀行福和分行帳號00-00000-0支票三紙計180萬元，簽發票期為79年11月05日，經查發現該帳號於79年11月02日即已列拒絕往來戶(彰化銀行福和分行具證於附件為證)，且支票簽章與帳戶名不相符，為不法票據，未有票據交換往來記錄無法受領。原審未予斟酌查明，而《不動產買賣契約書》不符民法第534條、民法第537條之須有特別之授權及受任人應自己處理委任事務要件，此《不動產買賣契約書》由案外人林武捏造，其代替了再審原告簽字"乙○○"為出賣人。實際債權已在79年05月07日簽定《協議書》後，再審原告依約即交付農安街房地契和印鑒予 盧春 律師，次日委其親近盧吳玉嬌代書，代辦抵押債權300萬元予再審被告甲○○，再審被告也取得該債權憑證，其再於79年06月22日在臺北市中山地政所登記以約200萬元過戶予協鑫國際貿易有限公司為名義（人頭公司）。內含臺北七信及甲○○（再審被告）抵押債權共600萬元，過戶予協鑫公司二月後，79年09月01日即能向彰化商業銀行再質押500萬元，至此實值至少1,300萬元，再以當時農安街房產交付，其又能輾轉向銀行設定抵押至2,700萬元，民間再設定抵押800萬元，進而遭法院拍賣脫身，不當非法獲利匪淺，但也足以抵償再審被告之債務。按75年05月07日簽定《協議書》約定，再審被告既受託出售房產得款抵沖債務，而再審被告並未依約受託出售，也未按《協議書》所約：「應就出售情形照會再審原告乙○○．．．」，其所得已逾概括承受其債權之清償金額。而為和解者或有乘人窘迫輕率或無經驗而為之，再審原告認為債權當已不復存在，並為聲請再審調查本項證據。
㈡系爭和解筆錄是否附有條件或期間？被告請求強制執行所執
之執行名義，是否已罹於時效消滅？原判：「據此約定，被告須於每月之期限屆至時，始得對原告請求給付按期給付之5萬元債務，．．．」。與再審被告提出《和解筆錄附記約定》的內容不盡相符。按《和解筆錄附記約定》分期每月償還5萬元，還定有經濟情況好轉增加償還金額及另有信託土地待分割．．．償還等，訂約時存在不確定因素，故不能定義為訂約時即定有分期180期計算。
若被上訴人自80年06月未償還的，即屬違約，盡可依上開和解筆錄向法院聲請對再審原告乙○○為強制執行，民事訴訟法第396條定有法院依所定分次履行之期間者，如遲誤一次履行，其後之期間視為亦已到期，亦可資參考，況民事之互相約定，且為不法之約。本件為一筆債務，上訴人自80年06月起，可以依法一併請求、起訴、強制執行等這是分期償還之法理定義。而再審被告95年11月28日請求聲請強制執行，有何理由說明，自80年06月起不能請求起訴或聲請強制執行，同理，也可起訴請求再審原告信託之土地過戶予再審被告。然再審被告以同一《協議書》《和解筆錄附記約定》於96年01月在臺北地院起訴再審原告請求返還借款900萬元，臺北地院以96年度重訴字第144號判決：「請求權，因15年間不行使而消滅」；再審被告復於95年11月對再審原告起訴損害債權之刑責。被上訴人以因十五年間不行使請求權，因而時效消滅為由抗辯，詳見臺北地院檢察署不起訴處分書(96年度偵字第2312號)、臺灣高檢署處分書(96年度上聲議字第1242號)，其內文載就與本案相關時效事實及請求權，均認15年間未請求而時效已消滅。再臺灣高檢署處分書(96年度上聲議字第1242號)第4頁中段載判決旨意：「聲請人甲○○自80年05月30日另立上開協議後亦可查明上開土地是否業已判決分割，並請求被告乙○○與 李清輝 終止信託關係，逕由李清輝移轉為聲請人名義。惟聲請人亦迄未為是項請求。且被告乙○○於80年06月該被告未履行按月償還5萬元時，聲請人亦盡可依上開和解筆錄向法院聲請對被告乙○○為強制執行．．．」；再審被告甲○○還委託盧春律師代理聲請交付審判，臺灣臺北地方法院（96年度聲判第77號）仍以相同的理由，及未有新事證而裁定聲請駁回，確定此案。至此說明本案債權因時效而消滅，得拒絕給付（附裁判書4份供參酌）。
㈢為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之
訴，聲明如下：⒈原確定判決廢棄；⒉貴院95年度執字第43
098號清償債務強制執行事件，再審被告所執臺灣高等法院80年度附民字第420號和解筆錄之執行名義所示債權900萬元，不得對再審原告強制執行。
二、按第二審法院就該事件已為本案判決者，對於第一審法院之判決不得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第3項定有明文。其立法理由乃因民事訴訟法就第二審程序之進行採續審制，第二審法院就上訴事件為本案判決時，對於當事人在於第一審所為關於事實上或法律上之陳述及提出之各項攻擊或防禦方法，均已重為審查，故對於第一審判決應無許當事人提起再審之訴之必要。
三、經查，本院95年重訴字第389號判決，經再審原告不服提起上訴，業經臺灣高等法院以95年度重上字第385號判決駁回上訴在案，此情有相關判決書在卷可稽。是揆諸前揭說明，再審原告對第一審判決即本院於96年06月12日所為之95年度重訴字第389號確定判決即不得提起再審之訴。故本件再審之訴為不合法，應予駁回之。
四、依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中華民國97年2月29日
民事第二庭法官呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中華民國97年2月29日
書記官賴柏仲