裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第41號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳彥鈞選任辯護人施家治律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第26306號），本院判決如下：
主文陳彥鈞犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
犯罪事實陳彥鈞（暱稱「鈞」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例
第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟仍基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話及插用門號0000000000號SIM卡之HTC廠牌（816型）行動電話內所安裝之通訊軟體LINE作為對外之聯絡工具使用，於附表所示之時間及地點，分別販賣甲基安非他命予 賴學諺 、 林岳霆 （暱稱「AKLIN）等人（各次販賣之對象、時間、地點、交易過程及所得財物，均詳如附表所載）。
嗣於民國103年10月8日上午8時53分許，為警持搜索票前往
陳彥鈞位在臺中市○區○○街○○號之租屋處前執行搜索，當場在車牌號碼000-000號輕型機車內扣得第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為0.0826公克、0.5783公克、1.6136公克）、HTC廠牌（型號816）行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，行動電話及SIM卡已於103年10月10日發還陳彥鈞）、吸食器1組、分裝袋1包及藥杓1支；再於同日上午9時許，在上開租屋處內執行搜索，扣得電子磅秤1臺、吸食器3組、紙袋1包、K菸盒1個及藥杓1支，而查悉上情。
案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第
1項定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人皆已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，而具有證據能力。
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，
核與證人賴學諺於警詢及偵訊時證述（見偵卷第53至58、60至61、162至167頁，偵訊時之證詞經具結）、林岳霆於警詢及偵訊時證稱（見偵卷第78至84、101至102、172至
178頁，偵訊時之證詞經具結）向被告購買毒品之情節大致相符；復有被告所持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見偵卷第124頁）、被告以該門號於103年8月4日、7日與賴學諺所持用話門號0000000000號行動電話之雙向通聯資料（見偵卷第158至161頁）、被告所持用門號0000000000號行動電話與林岳霆聯繫之LINE訊息翻拍照片（見偵卷第32至35、142至145、181至184頁）、賴學諺所持用門號0000000000號行動電話於103年8月4日與被告聯繫之LINE通訊內容翻拍照片（見偵卷第171頁）、現場蒐證照片（見偵卷第38至43頁）附卷可稽；並有在被告租屋處前之車牌號碼000-000號輕型機車內扣得之甲基安非他命3包、
HTC廠牌（型號816）行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張，行動電話及SIM卡已於103年10月10日發還陳彥鈞，見偵卷第134頁之贓物認領保管單）、分裝袋1包及藥杓1支；在租屋處內扣得之電子磅秤1臺、紙袋1包及藥杓1支在卷可資佐證；而上開扣得之甲基安非他命經送驗，確實均含有甲基安非他命之成份，亦有行政院衛生署草屯療養院103年11月11日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可佐（見偵卷第69至70、74至76、140至141頁），足認被告之自白與事實相符，應堪置信。又依被告所持用門號0000000000號行動電話與林岳霆聯繫之LINE訊息翻拍照片（見偵卷第32頁），被告留給林岳霆之電話號碼為0000000000號，而非0000000000號，可見被告與林岳霆間並未以門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，起訴書犯罪事實欄記載被告係以行動電話門號0000000000號與林岳霆聯繫毒品交易事宜，尚有錯誤，應予更正。
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事裁判意旨參照）。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品處以無期徒刑或7年以上有期徒刑之重度刑責，販賣第二級毒品非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案被告就附表所示販賣甲基安非他命予賴學諺、林岳霆之犯行均已坦承屬實，業如前述，雖未扣得被告販賣予賴學諺、林岳霆之甲基安非他命，無從得知被告販賣甲基安非他命予賴學諺、林岳霆之正確數量；且被告供陳有獲利，但沒有計算實際獲利多少等語（見本院卷第91頁反面），致本院無法查得被告販賣毒品之實際利得若干。然甲基安非他命為政府嚴格查緝之違禁物，取得不易，凡販賣毒品者，苟無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何特殊交情之他人施用之理，故除有反證販賣者確係另基於某種非圖利之本意外，其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之分量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。本案證人賴學諺、林岳霆於偵查中均證述向被告購買甲基安非他命時，有交付金錢之事實，且其2人與被告亦無特殊交情，應可推認被告販賣第二級毒品甲基安非他命予賴學諺、林岳霆之時，主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應以法論科。
論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規範之第二級毒品，不得非法販賣或持有。是核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就附表各次販賣第二級毒品之犯行，均係基於各別犯意為之，且行為之時間、地點互有不同，應予分論併罰。
㈢再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事裁判意旨參照）。本案被告就附表之犯行，曾於偵查中（見偵卷第49頁）及本院審理時（見本院卷第22頁反面）均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯販賣第二級毒品犯行分別予以減輕其刑。
㈣第按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明定。本案被告於偵查中雖曾供出其毒品來源為綽號「 偉偉 」之男子（後經指認為 劉昌華 ）云云。惟該案現由警方就劉昌華所持用門號0000000000、0000000000號監聽中，尚未查獲，有臺灣臺中地方法院檢察署104年2月25日中檢秀劍103偵26306字第18133號函、員警 丁俊傑 出具之職務報告（見本院卷第
50、52頁）在卷可佐，尚與毒品危害防制條例第17條第1項規定「因而查獲其他正犯」之要件不符，無從減輕或免除被告之刑。
㈤爰審酌第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危
害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康，所為誠值非難；惟被告於偵查及本院審理中均已坦承犯行，犯後態度尚佳，且販毒不法所得非鉅，合計所得僅5,000元；再考量被告各次販賣毒品之價格差異、有詐欺前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、為高職畢業之智識程度（見個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況為勉持（見警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行刑。
從刑沒收部分：
㈠扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為0.0826公克、
0.5783公克、1.6136公克，含包裝塑膠袋3只，因空包裝袋尚有甲基安非他命之殘渣，無從分析剝離，應視同毒品整體）係被告本件販賣所賸餘之毒品，應於最後一次販賣犯行即附表編號3之罪項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項規定甚明。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號刑事裁判意旨參照）。是以，被告販賣第二級毒品3次，因犯罪所得之財物共5,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑
法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626號刑事裁判參照）。查扣案之分裝袋1包、藥杓2支、電子磅秤1臺、紙袋1包係被告所有，且係供本案販賣第二級毒品所用之物，此業據被告 陳明 在卷（見偵第8頁、第48頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者。查門號0000000000及0000000000號SIM卡2張、插用0000000000號行動電話SIM卡之HTC廠牌（816型）手機1支，雖未扣案（門號0000000000號SIM卡及插用該
SIM卡之HTC廠牌手機曾經警方扣得，但已發還被告），然均為被告所有，且係供其作為聯絡販賣毒品使用，為被告供陳明確（見偵卷第8頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，自均應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（其中0000000000號SIM卡僅使用於與賴學諺聯繫毒品交易所用，業經本院認定如前，僅於附表編號1、2主文項下宣告沒收）。
㈣至於其餘在被告機車及租屋處內扣得之吸食器4組及K菸
盒1個，尚無積極證證明與本案有何關聯，本院自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國104年5月21日
刑事第十二庭審判長法官王邁揚
法官林芳如法官林筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪千羽中華民國104年5月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────┬─────────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間及│交易過程及被告販賣│被告所犯罪名及科刑││││地點│毒品所得之財物│（含主刑及從刑）│├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│1.│賴學諺│於103年8│陳彥鈞以其所持用門│陳彥鈞販賣第二級毒品││││月4日晚上│號0000000000號行動│，處有期徒刑參年陸月││││6、7時許│電話及插用門號0976│。扣案之分裝袋1包、││││，在臺中市│600526號SIM卡之│藥杓2支、電子磅秤1││○○○區○○街│HTC廠牌（816型）│臺、紙袋1包，均沒收││││54號2樓C室│行動電話內所安裝之│；未扣案之門號093680│││││通訊軟體LINE，與賴│8169及0000000000號│││││學諺所使用門號0975│SIM卡2張、插用0976│││││509181號行動電話及│600526號行動電話SIM│││││該行動電話內所安裝│卡之HTC廠牌（816型│││││之通訊軟體LINE聯絡│）手機1支，均沒收，│││││，雙方談妥交易細節│如全部或一部不能沒收│││││後，即在左列地點，│時，追徵其價額；未扣│││││由陳彥鈞以1,000元│案販賣第二級毒品所得│││││之價格，販賣第二級│新臺幣壹仟元沒收，如│││││毒品甲基安非他命（│全部或一部不能沒收時│││││重量不詳）1包予賴│，以其財產抵償之。│││││學諺，並當場收訖價││││││金而完成交易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│2.│賴學諺│於103年8│陳彥鈞以其所持用門│陳彥鈞販賣第二級毒品││││月7日晚上│號0000000000號行動│，處有期徒刑參年陸月││││8、9時許│電話及插用門號0976│。扣案之分裝袋1包、││││，在臺中市│600526號SIM卡之│藥杓2支、電子磅秤1││○○○區○○街│HTC廠牌（816型）│臺、紙袋1包，均沒收││││54號2樓C室│行動電話內所安裝之│；未扣案之門號093680│││││通訊軟體LINE，與賴│8169及0000000000號│││││學諺所使用門號0975│SIM卡2張、插用0976│││││509181號行動電話及│600526號行動電話SIM│││││該行動電話內所安裝│卡之HTC廠牌（816型│││││之通訊軟體LINE聯絡│）手機1支，均沒收，│││││，雙方談妥交易細節│如全部或一部不能沒收│││││後，即在左列地點，│時，追徵其價額；未扣│││││由陳彥鈞以1,000元│案販賣第二級毒品所得│││││之價格，販賣第二級│新臺幣壹仟元沒收，如│││││毒品甲基安非他命（│全部或一部不能沒收時│││││重量不詳）1包予賴│，以其財產抵償之。│││││學諺，並當場收訖價││││││金而完成交易。││├──┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│3.│林岳霆│於103年10│陳彥鈞以其所持用插│林岳霆販賣第二級毒品││││月8日晚上│用門號0000000000號│，處有期徒刑參年捌月││││8時許，在│SIM卡之HTC廠牌（│。扣案之甲基安非他命││││臺中市西區│816型）行動電話內│3包（驗餘淨重分別為││││五權路與大│所安裝之通訊軟體│0.0826公克、0.5783公││││雅路口附近│LINE，與林岳霆所使│克、1.6136公克，含包│││││用門號0000000000號│裝塑膠袋3只）；扣案│││││行動電話及該行動電│之分裝袋1包、藥杓2│││││話內所安裝之通訊軟│支、電子磅秤1臺、紙│││││體LINE聯絡，雙方談│袋1包，均沒收；未扣│││││妥交易細節後，即在│案之0000000000號SIM│││││左列地點，由陳彥鈞│卡1張、插用000000000│││││以3,000元之價格，│6號行動電話SIM卡之│││││販賣第二級毒品甲基│HTC廠牌（816型）手│││││安非他命（重量不詳│機1支，均沒收，如全│││││）1包予林岳霆，並│部或一部不能沒收時，│││││當場收訖價金而完成│追徵其價額；未扣案販│││││交易。│賣第二級毒品所得新臺││││││幣參仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之。│└──┴────┴─────┴─────────┴──────────┘