裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年建上易字第13號民事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度建上易字第13號上訴人 緯鉅 營造有限公司法定代理人 楊雪惠 訴訟代理人 簡承佑 律師
張育誠 律師被上訴人 林侯瑩 訴訟代理人 張智學 律師複代理人 張鳳嬌 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年11月15日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第462號），提起部分上訴，本院於102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：㈠緣訴外人即上訴人公司之實際負責人 李政學 於向行政院農業
委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）投標下述之系爭工程前，曾與被上訴人前往工程現場估價，當時原估價新台幣（下同）10,328,038元，因李政學表示以該價格無法標到工程，經雙方商議約定以預算金額（即12,334,000元）之百分之66（即8,140,440元），加計保險費等金額參與投標。
㈡嗣上訴人向嘉義林管處投標承攬之「石鼓盤溪、蛟龍溪災後
清疏工程」（下稱系爭工程）後，兩造有口頭約定對系爭工程工程款中之814萬元（得標之工程款為834萬元，扣除保險費及人事費後為814萬元），協議由上訴人分得百分之10，其餘則由被上訴人取得；而被上訴人就系爭工程交付發票予上訴人時，上訴人需補貼發票金額之營業稅即百分之5予被上訴人。嗣系爭工程由被上訴人擔任工地主任，業已全部施作完成，並經嘉義林管處於99年3月31日驗收合格。依上開約定，上訴人應給付被上訴人之工程款金額為7,594,208元（7,326,000元〔工程款百分之90〕＋268,208元〔補貼營業稅百分之5〕），扣除上訴人已給付被上訴人之4,755,000元及代墊付費用971,150元後，上訴人尚應給付被上訴人1,868,058元。
㈢依上，爰本於承攬契約所衍生之法律關係，提起本件訴訟，
求為判命：上訴人應給付被上訴人1,868,058元，及自100年5月5日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決等語（原審判決上訴人應給付被上訴人1,868,058元，及自100年12月2日起至清償日止，按年息百分之5之利息，而駁回被上訴人其餘之請求；嗣上訴人就其受敗訴判決中之部分﹝即逾1,189,225元部分﹞聲明不服而提起部分上訴。至被上訴人就其受敗訴判決部分，則未提起上訴，故答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴）。
二、被上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人先後於99年1月14日及同年2月12日分別給付被上訴人
工程款2,075,000元、2,680,000元，為兩造所不爭執之事實，被上訴人請領上揭工程款時，並未提出請款單附具相關資料及發票，業據證人即上訴人公司之會計法 美惠 在原審證述明確；倘兩造就系爭工程係約定以單價每立方米38元計算，則於被上訴人請領工程款時，理應附具其施作完成之工作項目明細，俾便上訴人計算被上訴人施作之進度及應領取之工程款金額為何方是，豈有可能被上訴人未提出其施工進度及完成之工作項目資料，且上訴人亦未詳細查明被上訴人之施工進度，即率然給付兩筆分別高達2百餘萬元工程款項之理；則依上訴人給付上揭工程款之情形，顯與一般以每立方米單價計算或按施作進度給付工程款之情形有別。
㈡被上訴人已交付上訴人之發票金額為5,364,132元，得請求
上訴人依約定補貼被上訴人之營業稅即該發票金額之百分之5為268,208元（應為268,206.6元，但兩造均表示無意見，見本院卷第111頁），上訴人既不爭執被上訴人若有交付發票予上訴人時，即由上訴人補貼被上訴人發票金額之營業稅額乙節，再參以上訴人自行製作完成之「應付林侯瑩工程款」明細表上，在預付林侯瑩工程款項目亦列有發票稅額，堪認兩造間確有約定於被上訴人交付發票予上訴人公司時，由上訴人補貼被上訴人發票稅額之事實。且被上訴人已提出買受人為上訴人之統一發票18紙，含稅金額合計為5,632,340元，此為上訴人所不爭執，則被上訴人請求上訴人給付被上訴人發票金額之百分之5之營業稅並無不合。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人與訴外人 周文忠 、 王佳蕙 夫妻共同向上訴人承攬系爭工程，乃係約定以系爭工程疏浚之土、石方數量以每立方米單價38元計算工程款：
㈠上開事實業據與被上訴人共同向上訴人承攬系爭工程之證人
王佳蕙在系爭工程完工後，曾於99年5月14日前來上訴人公司與會計法美惠結清上訴人剩餘未付工程款，並由王佳蕙於系爭工程款明細表上簽名確認無誤，有上訴人提出由證人王佳蕙簽名確認之工程款明細表（下稱系爭工程款明細表）乙紙可稽；依該份工程款明細表內容可知，被上訴人與周文忠、王佳蕙夫妻共同向上訴人承攬系爭工程之工程款金額確係以如卷附之嘉義林管處結算明細表所載工程項目項下壹、發包工程費欄下一、施工費之編號1、2、3、4等欄所示之系爭工程疏浚之土、石方數量，以每立方米單價38元計算工程款。
㈡若系爭工程款明細表中之結算工程款之金額有錯誤計算之情
形，則兩造嗣後於99年6月間在上訴人公司辦公室內爭議工程款計算方式時，王佳蕙自當予以修正，斷無可能仍於兩造對話過程中多次明確陳稱：「說38元，沒說814。」「38元。」「之前就有說過以38元計價啦！」等語，且當時係兩造在爭執工程款計算方式之問題，而王佳蕙當時在場明知兩造就系爭工程之工程款問題爭執之所在，卻仍多次在兩造對話過程中為上揭陳述，此有兩造當時現場錄音之譯文在卷足稽，足證兩造確係約定以該工程疏浚之土石方數量（數量即如卷附之嘉義林管處結算明細表所載工程項目項下壹、發包工程費欄下一、施工費之編號1、2、3、4等欄所示之數量）以每立方米單價38元計算工程款，而非如被上訴人於原審起訴主張兩造約定就系爭工程款中之814萬元協議由上訴人分得百分之10，其餘款項則由被上訴人取得。
二、原審雖謂依證人張鳳嬌、王佳蕙及周文忠之證述，顯見被上訴人之主張其向上訴人承攬系爭工程係以總價814萬元承攬，其中百分之10歸上訴人取得乙節，尚非子虛云云，惟：㈠證人周文忠於原審審理時雖到庭證稱：「（問：系爭工程林
侯瑩用多少錢承攬？）還沒有投標前，林侯瑩和緯鉅說，用一立方米38元去算，林侯瑩與緯鉅算用多少錢要去標這個工程，後來才去標這個工程，後來用800多萬標到這個工程，林侯瑩要給緯鉅一成牌費，因為林侯瑩用緯鉅的牌去標這個工程，林侯瑩是下包，後來工作做不出來，有請緯鉅的挖土機及拖車去做，後來緯鉅也有再扣工錢下來。」「（問：所以系爭工程的工程款除了一成給緯鉅公司以外，其他是林侯瑩的工程款？）是。」等語。惟系爭工程乃係由上訴人自己提出押標金及履約保證金而向嘉義林管處投標取得，再以系爭工程疏浚之土石方數量以每立方米單價38元計算工程款轉包予被上訴人及訴外人周文忠、王佳蕙夫婦共同承攬，而非係被上訴人向上訴人商請借牌向嘉義林管處投標取得系爭工程後，由被上訴人以其承攬系爭工程之工程款總價給付一成之借牌費給上訴人。況被上訴人根本亦非如周文忠所證其應給付上訴人向嘉義林管處承攬系爭工程之工程款總價一成之借牌費，而係主張系爭工程由上訴人分得「工程款」中814萬元之百分之10，可見周文忠所為之證述與被上訴人所為之主張不相符合；乃原審竟採用證人周文忠所為之證述據為認定被上訴人向上訴人承攬系爭工程係以總價814萬元承攬，其中百分之10歸上訴人取得之事實佐證證明，難謂無判決理由矛盾之違誤。
㈡上訴人除將系爭工程施工部分轉包予被上訴人及周文忠、王
佳蕙夫婦共同承攬外，其餘系爭工程之相關作業及人員、費用支出乃均係由上訴人自行負責處理，被上訴人或周文忠、王佳蕙夫婦均未插手。按系爭工程若係如周文忠所為證述，乃係被上訴人向上訴人借牌向嘉義林管處投標系爭工程，故被上訴人應給付上訴人其投標取得系爭工程之工程款總價一成之借牌費給上訴人云云；則衡情系爭工程之押標金及履約保證金亦應由被上訴人自己出資，其後系爭工程之相關作業及人員、費用支出亦應由被上訴人自行負責處理，方符事理常情；而就有關民間工程業者間借牌承攬工程之慣例，亦經證人 黃東光 於原審審理時到庭證述：「（問：一般民間借牌投標工程的情形，投標工程之押標金及履約保證金是由何人負擔？）目前借牌是不合法的，政府採購法及營造業法規定都是不合法，被禁止的，所以在工程業界很少有發生借牌的情形。就以往所知借牌的經驗，被借牌的營造廠商，除了掛名、配合用印及開立發票，向定作人請款以外，他的費用一律都是由借牌的人負責，所有的費用包括開始的投標、領標、押標金、履約保證金、差額保證金、完工的保固保證金、營造工程綜合保險費，及過程當中任何管理、管銷，營造業法規定的專責人員，例如品管人員、勞安人員、專任工程人員（技師）、會計經銷帳目的經辦人員都是由借牌的人負責。」「（問：如果是借牌關係，在明細表上所列何種工程項目由借牌人負責？）如果是借牌的話，全部應該由借牌人負責。」可資參酌。蓋上訴人如係借牌給被上訴人投標系爭工程，衡情焉有可能為被上訴人墊付系爭工程之押標金及履約保證金，其後更為被上訴人負責系爭工程之相關作業及人員、費用支出？顯有違事理判斷。故周文忠證稱被上訴人用上訴人的公司去標系爭工程，被上訴人要給上訴人一成牌費云云，顯與事實不符，而不足採信。
三、若依周文忠上開證述，被上訴人要給上訴人一成牌費，則系爭工程之工程款，除其中一成屬上訴人外，其餘均是被上訴人之工程款，衡情上訴人向嘉義林管處領取系爭工程之工程款後，自當將領得之工程款至多保留百分之10之金額，其餘款項則應全部給付予被上訴人始為正確；然稽之卷附嘉義林管處函覆原法院該處給付上訴人系爭工程工程款之日期及金額，與上訴人自行提出給付予被上訴人向上訴人再承攬系爭工程工程款之日期及金額之相關證明文件可知：上訴人於第一次（即99年1月8日）向嘉義林管處領得系爭工程之工程款275萬元後，並未特別保留其中百分之10工程款，而係於99年1月14日將該筆275萬元悉數給付予被上訴人；嗣上訴人於第二次（即99年2月11日）向嘉義林管處領得系爭工程之工程款509萬元後，則僅於99年2月12日給付予被上訴人268萬元。若如周文忠所述上訴人僅能分得系爭工程工程款中之百分之10，則上訴人向嘉義林管處領得工程款後，衡情當僅能將領得之工程款保留百分之10金額，其餘款項應全部給付予被上訴人才對；然兩造間於當時就系爭工程工程款之分配卻無任何爭議情形存在，豈非有違事理常情？乃原判決就上開有利於上訴人之事實證據未予採用，復未說明何以不能為上訴人有利之認定，亦難謂無判決理由不備之違誤。
四、被上訴人起訴狀中陳稱兩造係口頭約定就系爭工程款中之814萬元協議由上訴人分得百分之10，其餘款項則由被上訴人取得云云。然證人即被上訴人之配偶張鳳嬌於原審審理時到庭證述：「兩造作口頭約定時，上訴人公司尚未向林務局投標系爭工程」等語，則依張鳳嬌上開證述，於上訴人是否參與投標、是否能得標及得標金額為何均屬不明情形下，上訴人豈有可能與被上訴人口頭約定「系爭工程款中之814萬元由上訴人分得百分之10，其餘款項則由被上訴人取得」等情，此已有違事理及經驗法則之判斷；顯見張鳳嬌上揭所證之情亦不足採信；乃原判決採用被上訴人之配偶張鳳嬌之證述作為被上訴人有利之認定，其採證顯難謂無悖於經驗及論理法則。
五、依上，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人超過1,189,225元部分，及該部分假執行聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
叁、兩造不爭執之事實：
一、行政院農業委員會嘉義林管處於98年11月27日就「石鼓盤溪、蛟龍溪災後清疏工程」公開招標，由上訴人以834萬元得標。
二、系爭工程由被上訴人擔任工地負責人，業已全部施作完成，並經嘉義林管處於99年3月31日驗收合格。
三、上訴人公司就系爭工程已於99年1月8日向嘉義林管處領取工程款275萬元，又於同年2月11日向嘉義林管處領取509萬元之工程款。
四、上訴人公司先後於99年1月14日、99年2月12日給付被上訴人工程款2,075,000元、2,680,000元。
五、系爭工程中之「挖土石方、挖岩及剖石、砌塊石、短運距拋塊石、剩餘土石方清運及堆積」等主要工程項目均係由被上訴人施作完成。
六、被上訴人若有開立統一發票予上訴人，上訴人應給付其依發票金額百分之5核算之營業稅；若被上訴人未開立統一發票予上訴人，應自系爭工程款中扣除應開立發票金額之百分之10。
肆、兩造爭執之事項：
一、兩造就系爭工程款計價之約定係依 疏濬 土石方數量以每立方米單價38元計價？抑或以系爭工程款中之814萬元為據，而由被上訴人取得百分之10？
二、被上訴人得請求上訴人給付之系爭工程款金額應為若干？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件被上訴人主張其向上訴人公司承攬系爭工程，兩造未簽訂書面之工程承攬契約，僅口頭約定就系爭工程工程款中之814萬元，協議由上訴人公司分得百分之10，其餘則由被上訴人取得等語，惟為上訴人所否認，並以：兩造係約定以每立方米38元之單價計算工程款等語置辯。則揆諸前揭說明，自應由被上訴人就上揭有利於其之主張，先負舉證之責任。
二、兩造就系爭工程款計價之約定係依疏濬土石方數量以每立方米單價38元計價？抑或以系爭工程款中之814萬元為據，而由被上訴人取得百分之10？㈠查本件被上訴人主張嘉義林管處於98年11月27日就系爭工程
對外公開招標，由上訴人用其名義以834萬元得標（見原審卷㈠第137頁），而系爭工程之施作係由被上訴人擔任工地負責人，業已全部施作完成，並經嘉義林管處於99年3月31日驗收合格（見原審卷㈠第139至140頁）；又上訴人公司就系爭工程已於99年1月8日向嘉義林管處領取工程款275萬元，又於同年2月11日領取509萬元之工程款，嗣上訴人公司再先後於99年1月14日及同年2月12日給付被上訴人工程款2,075,000元、2,680,000元（見原審卷㈠第8頁）。另系爭工程中之「挖土石方、挖岩及剖石、砌塊石、短運距拋塊石、剩餘土石方清運及堆積」等主要工程項目，均係由被上訴人施作完成等情，已為兩造所不爭執，本院經核屬實，堪信為真實。
㈡上訴人雖主張兩造就系爭工程款計價之約定係依疏濬土石方
數量以每立方米單價38元計價等語；惟證人即被上訴人之配偶張鳳嬌於原審已到庭證述：「…當初我們有做緯鉅的工程，看到政府採購公告，有疏濬工程，我們跟李政學（緯鉅公司實際負責人）說，李政學邀我們到石鼓盤溪、蛟龍溪工地去看，回來的時候李先生說大家一起估價，原告（即被上訴人）估價是一千零幾萬，詳細金額我忘了，過了幾天約了時間，到緯鉅公司與李政學一起討論，李政學說這個價錢標不到工程，後來討論以後將價格降到814萬，這814萬的10％由緯鉅公司取得，另外90％由原告取得，緯鉅公司負責標工程，測量及文書作業都由緯鉅公司負責。」等語（見原審卷㈠第37至39頁）；而證人王佳蕙於原審亦具結證述：「這個工程招標的時候，我、林侯瑩、李政學都知道，當時商量大概用800多萬元去投標，金額是林侯瑩、李政學算出來的，後來工程標到以後，我和原告就一起去包這個工程，做差不多一個禮拜，就跟林侯瑩說不要共同承攬這個工程，也有跟李政學說不跟林侯瑩承攬這個工程，改用受僱林侯瑩來做這個工程，林侯瑩有同意…」、「（系爭工程）是用總金額800多萬元承攬，不是用單價多少錢承攬」等情（見原審卷㈡第3至5頁）；另證人周文忠於原審亦具結證稱：「…系爭工程是林侯瑩跟緯鉅承包，林侯瑩找我一起合夥，但是做五天到一個禮拜以後，我就跟林侯瑩說我不要，我要讓他僱用，林侯瑩說好，以後我就是做多少工，就跟他請工錢。」「還沒有投標前，林侯瑩和緯鉅說，用一立方米38元去算，林侯瑩與緯鉅算用多少錢要去標這個工程，後來才去標這個工程，後來用800多萬標到這個工程，林侯瑩要給緯鉅一成牌費，因為林侯瑩用緯鉅的牌去標這個工程，林侯瑩是下包，後來工作做不出來，有請緯鉅的挖土機及拖車去做，後來緯鉅也有再扣工錢下來。」「（問：所以系爭工程的工程款除了一成給緯鉅公司以外，其他是林侯瑩的工程款？）是。」等語（見原審卷㈡第5至6頁）；依上開張鳳嬌、王佳蕙及周文忠等人證述之內容以觀，顯見被上訴人主張其向上訴人承攬系爭工程係以總價814萬元承攬，其中百分之10工程款歸上訴人取得，應非虛妄。此外，上訴人就此主張迄未能提出其他確切之證據以實其說，是上訴人主張兩造就系爭工程款計價之約定係依疏濬土石方數量以每立方米單價38元計價云云，尚不能遽採為有利於其之認定。
㈢又上訴人確曾先後於99年1月14日及同年2月12日依序給付被
上訴人程款2,075,000元、2,680,000元，則為兩造所不爭執；而被上訴人請領上開二筆工程款項時，並未提出請款單附具相關資料及發票，已據證人即上訴人公司會計法美惠於原審具結證述明確在卷（見原審卷㈠第171頁）；據此，若兩造就系爭工程係約定以單價每立方米38元計算工程款，則被上訴人請領工程款時，理應附具其施作完成之工作項目明細，俾便上訴人公司計算被上訴人施作之進度及應領取之工程款金額，豈有被上訴人未提出其施工之進度及完成之工作項目，且上訴人亦未詳細查明被上訴人施工進度，即給付被上訴人二筆金額分別高達2百餘萬元之款項？而此益徵上訴人給付工程款之情形，顯與一般以單價計算及按施作進度給付工程款之情形有悖；則兩造間是否確係以每立方米38元之單價作為工程款之計算標準，即顯有可疑，況又無證據可資證明系爭工程係以每立方米38元之單價作為工程款之計算標準；再者，本件工程合計之土石方約有33萬立方公尺，已據被上訴人陳述甚詳在卷(見本院卷第41頁反面)，並為上訴人所不爭執，若以每立方米38元之單價作為計價工程款之標準，本件總工程款約為1200餘萬元，但本件工程款實際僅有814萬元，依承攬工程之慣例應係以實際之工程款為計價標準做為分配比例，若依上訴人主張以每立方米單價38元計算，須以1200餘萬元為計價標準，明顯超出實際之工程款甚鉅，且由上訴人分配百分之10，亦不符公平原則，同時被上訴人施作系爭工程將無利可圖，甚至虧本，當非被上訴人承攬本件工程之本意，亦與一般經驗法則及常理有違；另系爭工程之挖土石方、挖岩及剖石、砌塊石、短運距拋塊石、剩餘土石方清運及堆積等5項工程項目單價明顯不同，施工難易不同，衡情不可能統一約定以每立方米38元資為計價標準，況上訴人迄未能提出本件分配比例係以每立方公尺38元之單價為計價標準之依據；是本院認被上訴人所主張以實際之工程款814萬元為計價分配標準，核與事實相符，並符公平原則，應非虛妄，而堪採信。
㈣上訴人公司雖提出系爭工程款明細表（見原審卷㈠第8頁）
為證，主張系爭工程款總額為6,789,726元等語。然系爭工程款明細表係上訴人公司片面所製作完成，並未曾與被上訴人會算確認，為上訴人所不爭執，自難遽認屬實。又系爭工程款明細表上所列工程項目僅列計被上訴人所承攬施作之系爭工程中之挖土石方、挖岩及剖石、砌塊石、短運距拋塊石等工程項目，並未列計剩餘土石方清運及堆積之工程項目，而其工程款總額即已達6,789,726元；而觀之被上訴人所提出嘉義林管處結算明細表（即系爭工程之工程款明細表）上所列「剩餘土石方清運及堆積」之工程項目工程款金額高達3,279,300元（見原審卷㈠第7頁），且「剩餘土石方清運及堆積」之工程項目，實際上亦係由被上訴人施作完成，已據證人李政學於原審具結證述明確在卷（見原審卷㈠第168頁背面），因此系爭工程中之「挖土石方、挖岩及剖石、砌塊石、短運距拋塊石、剩餘土石方清運及堆積」等主要工程項目既均由被上訴人施作完成，惟上訴人公司僅以「挖土石方、挖岩及剖石、砌塊石、短運距拋塊石」等四個工程項目計算被上訴人應領取之工程款，而未將「剩餘土石方清運及堆積」之工程項目併予計算工程款，顯與實際施作之項目不符；是上訴人主張系爭工程之工程款總額為6,789,726元(見本院卷第83頁)，尚難採信。準此，自難僅以上訴人片面製作之系爭工程款明細表，進而認定兩造間就系爭工程之工程款係約定以單價每立方公尺38元為計價標準之認定。
㈤再按系爭工程係由嘉義林管處公開招標，由上訴人公司以83
4萬元得標，已如前述；且兩造於投標前即已就投標金額多次討論，則據證人張鳳嬌、王佳蕙、周文忠於原審到庭證述明確；而系爭工程中之挖土石方、挖岩及剖石、砌塊石、短運距拋塊石、剩餘土石方清運及堆積等主要工程項目均係由被上訴人施作完成，亦如上述；足認系爭工程主要施工項目均係由被上訴人負責施作完成。是由系爭工程主要工程項目均由被上訴人負責施作，被上訴人向上訴人公司領取工程款無須提出工程進度及相關資料，上訴人即以每次高達兩百餘萬元之工程款支付被上訴人，及參諸證人上開張鳳嬌、王佳蕙、周文忠之證詞以觀，顯見被上訴人主張兩造係約定被上訴人向上訴人公司承攬系爭工程，而以系爭工程款中之814萬元，由上訴人公司分得百分之10，其餘則由被上訴人取得等語，應與事實相符，而堪以採信。
㈥至上訴人雖辯稱：上訴人於第二次（即99年2月11日）向嘉
義林管處領得系爭工程之工程款509萬元後，僅於99年2月12日給付予被上訴人268萬元，若上訴人僅能分得系爭工程工程款中之百分之10，則衡情當僅能將領得之系爭工程工程款保留百分之10金額，其餘款項應全部給付予被上訴人，然被上訴人就第二次之給付額無任何爭議，顯見兩造間就系爭工程之工程款係約定以單價每立方米38元計算等語。惟此則為被上訴人所堅決否認，且查上訴人先後二次給付被上訴人工程款，均是由上訴人自行單方決定要給付之金額，與工地施工進度並無直接關係，亦與完成工程之數量無關，而第二次給付工程款是在過農曆年前，上訴人通知被上訴人前往上訴人營業處所領取現金，表示公司就只有這些現金交付予被上訴人等情，已據被上訴人陳述甚詳在卷(見本院卷第75頁)，本院經核屬實，堪以採信，是上訴人第二次領取系爭工程之工程款509萬元後，雖僅給付被上訴人268萬元，應係於農曆過年之時，或係上訴人需要資金週轉，或係當時上訴人自留使用，核與兩造所約定上訴人僅能分得系爭工程工程款中之百分之10無關，是上訴人此部分所辯，仍無法為其有利之證明。
三、被上訴人得請求上訴人給付之系爭工程款金額應為若干？㈠本件兩造確約定被上訴人若交付發票予上訴人公司，即由上
訴人公司補貼被上訴人發票金額5%之營業稅乙情，既為兩造所不爭執，且證人李政學即上訴人公司實際負責人到庭亦證稱：「營業稅是5％，廠商如果有開發票就退5％」等語無訛在卷（見原審卷㈠第169頁），參以上訴人自行製作完成系爭工程款明細表上，在預付林侯瑩工程款項目亦列有發票稅額(見本院卷第83頁)，堪認兩造間確有約定於被上訴人交付發票予上訴人公司時，由上訴人公司補貼被上訴人發票金額5％營業稅之事實為真實。又被上訴人已提出買受人為上訴人公司之統一發票18紙（見原審卷㈡第36至40頁），含稅金額合計為5,632,340元，發票營業稅合計為268,208元，亦為上訴人所不爭執；是被上訴人請求上訴人公司給付被上訴人268,208元之補貼營業稅部分，自屬有據。
㈡上訴人雖辯稱：尚未給付被上訴人之工程款為1,189,225元
等語。然查，本件係依系爭工程款中之814萬元為計價標準已如上述，並由上訴人公司分得百分之10，是被上訴人承攬系爭工程所得領取之工程款金額應為7,326,000元（即8,140,0000.9=7,326,000)，經扣除上訴人先後於99年1月14日及同年2月12日分別給付被上訴人工程款2,075,000元、2,680,000元，再扣除上訴人為被上訴人所墊付之油費、板車費用、車輛修繕費用、工資、借子車費用、維修費及運費合計971,150元，再加計被上訴人依約定得請求上訴人給付之5%營業稅268,208元，則被上訴人得請求上訴人給付工程款之金額為1,868,058元（即7,326,000〔總工程款〕－2,075,000〔已付〕－268,000〔已付〕－971,150〔上訴人之代墊款〕+268,208〔補貼被上訴人發票金額5%營業稅〕=1,868,058），應堪認定。故上訴人辯稱尚未給付被上訴人之工程款為1,189,225元云云，尚與事實不符，應不足採。
陸、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人公司給付自雲林縣虎尾鎮調解委員會調解不成立之日即100年5月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，固據被上訴人提出調解不成立證明書1紙為證，惟上開調解不成立證明書所載當事人為林侯瑩及李政學，並非被上訴人與上訴人公司，且調解事由為侵佔，並非給付工程款，自難認被上訴人於提起本件訴訟前曾催告上訴人公司給付工程款，被上訴人主張上訴人公司自100年5月5日起即應負遲延責任，難認有據。是本件應自上訴人公司收受被上訴人起訴狀繕本之翌日起始負遲延責任；因而被上訴人請求上訴人公司給付自起訴狀繕本送達翌日（即100年12月2日，見原審卷㈠第16頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，於法尚屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。
柒、綜上所述，本件既係以系爭工程款中之814萬元為計價分配標準已如上述；從而被上訴人依承攬之法律關係，提起本件訴訟，求為判命：上訴人應給付其1,868,058元，及自民事訴訟起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即100年12月2日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，判命上訴人應如數給付，並依被上訴人之聲請，酌定相當金額而為准予假執行之宣告，經核於法並無違誤；上訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決就超過1,189,225元部分即678,833元(1,868,058－1,189,225=678,833)為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項及第78條，判決如主文。
中華民國102年6月25日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年6月26日
書記官劉岳文