裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第6號刑事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上易字第6號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張智偉
吳俊賢上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度易字第381號中華民國101年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度少連偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣南投地方法院98年度審訴字第177號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第104號判決駁回上訴確定，於民國100年2月1日縮刑期滿執行完畢。甲○○前因竊盜案件，經臺灣南投地方法院98年度審投刑簡字第428號判決判處有期徒刑6月確定，於99年5月31日易科罰金執行完畢。
二、 渠等 均不知悔改，而為下列犯行：
㈠、乙○○意圖為自己不法之所有，於101年1月6日下午5時30分許至101年1月9日上午9時許間某時，為掩飾不法犯行，至雲林縣○○鎮○○國中圍牆旁，持其所有客觀上具有危險性足供兇器使用之扳手1支（如附表一所示扳手其中1支），拆下 吳家安 所有，由其妻 鍾宥芃 使用之車牌號碼00-0000號自用小客車之車牌0面而竊取之，得手後懸掛在登記 劉奕彤 名下之引擎號碼000000000號（原車牌號碼00-0000號）自用小客車使用。
㈡、乙○○、甲○○基於共同意圖為自己不法之所有犯意聯絡，於101年4月9日凌晨某時，由乙○○攜帶其所有均屬鐵製且質地堅硬或頂端尖銳之客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性足為兇器用如附表一所示之人 孔蓋 開啟器、鐵剪及如附表二所示之工具，與甲○○共同前往嘉義縣○○市○○里○○○○○路○○段，以人孔蓋開啟器撬開地下電纜線鐵蓋後，再以鐵剪剪斷臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）所有之電纜線，以此方式竊取電纜線共191公斤，得手後販售得款新臺幣（下同）3萬多元朋分花用。
㈢、乙○○、甲○○復基於共同意圖為自己不法之所有犯意聯絡，於101年4月15日凌晨2時許，由乙○○攜帶其所有均屬鐵製且質地堅硬或頂端尖銳之客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之足以資為兇器用之前述附表一之兇器及附表二之工具，駕駛上開懸掛00-0000號車牌之自用小客車（下簡稱甲車），前往嘉義縣○○市，甲○○則駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車（下簡稱乙車），停放在嘉義縣○○市○○第○○○○區○○○道路後，改搭乘乙○○所駕駛之甲車，前往嘉義縣○○市○○○路○段，以人孔蓋開啟器撬開地下電纜線鐵蓋後，再以鐵剪剪斷臺電公司所有之電纜線，以此方式竊取電纜線共390公斤，得手後將電纜線暫時放置在人行道上，並於同日上午5時許，駕駛上開甲車至嘉義縣○○市○○第○○○○區○○○道，欲換開乙車前去收取其等所竊得之電纜線時，為警當場查獲逮捕，並扣得乙○○所有之如附表一、附表二所示之物，另查獲扣得上開00-0000號車牌0面（業經發還鍾宥芃）、電纜線390公斤（業經發還臺電公司太保所配電員 賴銳潭 ）。
三、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本件原審判決後，檢察官及被告均提起上訴，嗣被告乙○○於102年4月9日本院受命法官行準備程序時就101年1月9日及101年4月15日竊盜犯行撤回上訴（見撤回上訴聲請書），故本件係檢察官就前述犯行全部上訴。另被告2人均僅就101年4月9日竊盜犯行上訴，合先敘明。
二、證據能力：
㈠、被告自白之任意性：
１、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
２、按法院開庭大別有準備程序和審判程序2種，前者之功能，係為後者之順暢進行預作準備，以獲致集中審理之目的，自不能過於空洞。刑事訴訟法第279條第1項規定：行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第273條第1項、第274條、第276條至第278條規定之事項。又同法第273條第1項係規定：「法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：……四、有關證據能力之意見……」，此「有關證據能力之意見」，參諸其首段法文既曰係屬「處理」之事項，同條第2項又規定；於同條第1項第4款之情形，法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。是可見受命法官應予處理，並將處理結果提供給合議庭審酌、決定，復衡以證據能力乃屬程序事項，既不涉及實體，自非僅止於聽取上揭當事人等表示「有無」證據能力之意見而已，如有爭議，當包含就其爭議內容相關之「查證」，俾能將查得之資料提供合議庭判斷、認定，以確實發揮省時、省事先前準備之效能，斯亦與同法第277條受命法官得為搜索、扣押、勘驗，第278條得命主管機關就必要事項為報告之規定法理相通。是被告或辯護人對於檢察官所提出之證據是否具有證據能力，有所爭執時，參諸同法第273條第1項第4款、第2項規定之立法意旨，得於準備程序時陳述對證據能力之意見，由法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序（最高法院99年度臺上字第1441號、95年度臺非字第204號刑事判決參見）。本件被告乙○○於警詢中、偵查中之自白之任意性，以及被告甲○○警詢中之自白之任意性既有所爭執，依上開說明，為調查證據能力之有無，自得由受命法官於準備程序中調查，合先敘明。
３、被告乙○○於審判中稱：伊實際上並沒有跟甲○○共同為101年4月9日之竊盜犯行，係警察於101年4月15日，在上開嘉義縣○○市○○第○○○○區○○○道路，遭警察喝令伊雙手抱頭，伊就蹲著抱頭，警察（應說是所長）竟拿槍敲伊的後腦勺，之後警察帶伊和甲○○去現場指認時（還沒有到警察局）有講「如果不認的話，還有很多討皮打」伊怕再被打打，才為此部分不實自白云云（見原審卷第25至27、125、
159、225至247頁及本院卷第53頁），另被告甲○○則供稱及證稱：伊實際上並沒有跟乙○○共同為101年4月9日之竊盜犯行，又於101年4月15日，在上開嘉義縣○○市○○第○○○○區○○○道路遭警當場查獲後，警察叫我們蹲下雙手舉起，有1個警察拿槍敲乙○○的頭，復於帶伊和乙○○去現場指認時，有1個穿紅色衣服的人拍伊的肩膀叫伊「要配合，要不然還有很多招在等你們」讓伊感到害怕，才為此部分不實自白云云（見原審卷第21至23、124、255至
265頁及本院卷第53頁）。然查：
①、按被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之
，但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第90條定有明文。次按，警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施；此部分所指所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施，觀諸警察職權行使法第28條第1項、同法第2條第2項規定甚明。是以警察發現現行犯而有抗拒拘提、逮捕或脫逃等情事，兼衡以警察之人身安全，非不得根據其職權，在必要程度內實施強制力。
②、查證人即於上揭時、地查獲逮捕被告乙○○、甲○○之員警
劉大 賺於原審證稱：伊於101年4月15日上午5時許，在嘉義縣○○○○查緝乙○○竊取電纜線案件，現場埋伏的警員有伊本人、 林雨助 、 楊菘 揮。還有一個在附近開巡邏車待命的 羅再成 ，嫌疑人有2個人下車。伊是1個人逮捕乙○○，林雨助跟 楊菘揮 2個人負責逮捕甲○○，乙○○從車上下車，確定乙○○、甲○○2個人下車，伊跟林雨助、楊菘揮才上前逮捕，伊、林雨助、楊菘揮都有持槍警戒、身著防彈衣，都是穿制服，一看就知道警察的身分，而對乙○○、甲○○稱「警察、不要動」，伊接下來有喊「趴下」，伊就靠近乙○○，乙○○就不配合，靜靜的站著，伊看乙○○的身高、體型都比伊壯碩，伊就再喊一聲「趴下」乙○○仍不予理會，伊還是持槍警戒，伊也是蠻擔心他反抗或是他身上有帶什麼東西，因為警察在逮捕完成搜身後才是逮捕完成，在這之前不知道乙○○身上會帶什麼東西，伊也會擔心自己的人身安全，是以為了要逮捕乙○○，伊就靠近伸出左手抓住乙○○的左手，伊持槍的右手就關保險，伊就用右手的內側連同槍柄、手腕搭在乙○○的脖子、後腦附近，就用右手壓推、左手抓，把乙○○壓趴在地上，乙○○是沒有強力反抗，但是身體有防禦性的站著，他的頭頸有不讓伊制服的反抗動作，伊壓他的時候他頭頸部就偏了，伊就往前壓制下去，槍是敲到乙○○的頭，或是摩擦到乙○○的頭頸，因為逮捕時間太迅速，伊也不知道，逮捕後有上手銬，並且有搜身，看有沒有攜帶器械或其他危險物品，當天把乙○○、甲○○制伏後，請附近待命的羅再成拿攝影機過來蒐證，逮捕後伊有看到乙○○左臉靠近耳朵下方有流血，伊在逮捕後有問乙○○是否要就醫，如果要就醫可以幫乙○○叫救護車，乙○○都沒有回應。但是回到○○分駐所內時，伊有請○○消防隊分隊過來看乙○○傷勢怎樣，有幫乙○○做消毒、敷藥，伊、林雨助、楊菘揮及乙○○、甲○○再由○○○○產業道路到保鐵一路那邊指認現場，在○○○路這邊，伊等無再對乙○○做任何施以強制力的動作。過程中沒有任何警察包括伊，對乙○○、甲○○毆打或以強暴、脅迫等不法方式對乙○○或對乙○○、甲○○稱「好好配合，要不然還有很多招等著你」或「討皮疼」等疑似威脅的用語，伊們辦案沒有刑求或是逼供的行為等語（見原審卷第132至137頁）。核與證人即警員楊菘揮、林雨助、羅再成證述大致相符（見原審卷第
126至132頁、第164至168頁、163頁）。參以，證人林雨助則證稱：製作甲○○警詢筆錄時，為製作簡便，有把問乙○○的問題拷貝過來，但不包括乙○○的回答內容，另外問題也是會修改；關於乙○○的傷，乙○○說他的傷不要緊，所以警詢時伊也沒有想要問乙○○的傷的原因等語（見原審卷第165至166頁）；而證人羅再成亦證稱：乙○○警詢時，伊是記錄人，林雨助是詢問人，伊有打字準備要問乙○○頭部為何流血，後來林雨助說沒有要問這個問題，伊就刪掉等語（見原審卷163頁），證人即協助被告乙○○包紮傷口之 蔡周霖 則證稱：101年4月15日凌晨快早上的時候，當時，○○分駐所呼叫說要救護，伊就過去對乙○○施以救護，乙○○是頭部流血，有問乙○○要不要去醫院？但是他說不要，是頭部但具體位置伊不確定，有傷口大約2公分的撕裂傷，類似破皮，是擦傷或是撞傷都很像，是擦傷或是撞傷伊沒有辦法判斷，伊到場時血已經乾掉了，伊看到大概是頭、臉部這邊，並非大出血，乙○○的情況，伊看乙○○還是很好，而且意識清醒，伊就把他包紮、消毒就好了，伊印象中也沒有什麼人跟伊講刑求的事等語（見原審卷第168至
171頁）。綜觀上揭證人證詞就逮捕歷程、被告乙○○受傷原因及後續救護情節，均大致吻合，堪認屬實。本案警方查獲逮捕被告乙○○、甲○○係在4月之凌晨5時許，天色昏暗視線未明，有卷附現場照片及本院勘驗筆錄可證（見原審卷第145至146頁、本院卷第97頁），且員警偵辦本件竊案推測被告乙○○、甲○○身上可能持有兇器，再以被告乙○○、甲○○係剛從自小客車下來，並非無復回車上駕車逃逸，甚至衝撞警員之可能，復依證人○○○上開所述被告乙○○未依照警察之命令趴下、逮捕過程中確有側頭抵抗動作之情，則警察依現場情況判斷需即時使用強制力予以逮捕，尚與上開規定相符而無違法失當之處。縱緊急逮捕過程中因具犯罪嫌疑之被告乙○○抵抗而擦傷或敲傷被告乙○○，既警方面對被告乙○○身形壯碩，且在昏暗不明環境下，又無從判斷被告是否持械等情狀下所為強制舉措，難認有踰越警察行使強制力之必要程度，而認有以強暴、脅迫之手段刑求被告。
③、又被告乙○○、甲○○雖辯稱被告乙○○、甲○○上開犯罪
事實二㈡之自白係警察刑求逼供所致，然被告2人係竊取犯罪事實二㈢當場遭逮捕，犯罪事證昭然若揭；另被告2人又尚未接受盤問，斯時警方當無從知悉被告2人將否認犯罪事實二㈡犯行，豈來刑求被告獲取其等不正自白之想法。再以證人林雨助既為被告乙○○之警詢詢問人，自能決定要問何問題，且依證人蔡周霖證述其有到場為被告乙○○救護，故證人林雨助因認被告乙○○傷勢並不要緊，而沒有要問傷勢的問題，亦非無道理。至證人羅再成既為被告乙○○之警詢紀錄人，則應如實記載警詢之問答，詢問人所未問之問題自不能記載。是以被告乙○○、甲○○上開所稱被告乙○○遭毆打刑求、脅迫，以致被告乙○○、甲○○之自白任意性受到影響之辯詞尚非無疑。
④、參以被告乙○○、甲○○於警詢時，皆被問及101年4月15日
上午6時35分許，在嘉義縣○○市○○里○○○道旁產業道路被竊之900公斤地下電纜線，是否為渠等所為，被告2人皆明確答稱：該○○故宮失竊之900公斤電纜線皆非伊2人所竊取等語（見警卷第3、7頁），於本院準備程序時亦均供稱：當日警察還帶伊等前往3、4個地方，另外2個地方均否認伊等有行竊，警察也就沒有要伊等承認等語（見本院卷第53頁），況且101年4月9日該次臺電公司總共失竊
445.5公尺之電纜線，此有電力線路失竊現場調查報告在卷足參（見警卷第35頁），惟被告2人均僅承認偷竊191公斤（見渠等警詢筆錄），可見被告2人對警詢內容，未盡如渠等所供「遭刑求而不敢否認」之情事。又比較被告乙○○、甲○○於警詢時之供述，被告乙○○於警詢時亦稱：伊懸掛在甲車上懸掛車牌號碼00-0000號失竊車牌，目的是要犯案，要偷竊電纜線等語（見警卷第2頁），而被告甲○○則稱：伊不知道車牌號碼00-0000號是失竊車牌，更不知乙○○在甲車懸掛車牌號碼00-0000號車牌之目的等語（見警卷第
6頁）；被告乙○○又稱：伊與甲○○是朋友。認識約半年左右等語（見警卷第2頁），而被告甲○○則稱：伊與乙○○是朋友，認識約2年左右（見警卷第6頁）；被告乙○○復稱：伊竊取得手之電纜線係載往雲林縣○○市○○路○號○○資源回收場販賣，共販賣1次，191公斤賣給○○資源回收場共賣得3萬元，伊與甲○○一人一半等語（見警卷第
3頁），被告甲○○則稱：伊不知道乙○○載去何處販賣，因為伊沒有跟乙○○一起去，乙○○販賣191公斤電纜線1次，所得之3萬多元，伊與乙○○1人1半等語（見警卷第
7頁）。推以常理，若為刑求、脅迫逼供，自欲使被告乙○○、甲○○之供詞盡量一致且難以追查真偽，然上開被告乙○○、甲○○於警詢時之供述，彼此已有許多相異之處，且被告乙○○、甲○○對在嘉義縣○○市○○里○○○道旁產業道路被竊之900公斤地下電纜線案件亦均能直接否認非渠等所為（如前述），復被告乙○○更供出○○資源回收場，該資源回收場亦事實上存在可供追查（參證人 張志強 證述，見原審卷第248至255頁），若為刑求逼供，豈不是以販售給真實姓名年籍不詳之人一筆帶過，更難以追查？故被告乙○○、甲○○上開所稱被告乙○○遭毆打刑求、脅迫，以致被告乙○○、甲○○之警詢自白任意性受到影響之辯詞難認無疑。
４、被告先前自白倘受不正方法影響，不具證據能力，如其精神上所受恐懼、壓迫等不利狀態，有事實足證已延伸到其後未受不正方法所為之自白，該後者之自白，客觀上亦已失其自由意志，固難認具證據能力，惟如無此種情形，且二者不具關聯性，不能強令後來之訊問者負擔不法詢問之名（最高法院102年度臺上字第1140號判決參照）。被告2人於警詢之陳述，不能證明有不當取供之情形已如前述，又被告2人之經警方移送臺灣嘉義地方法院檢察署偵查庭訊問之時間分別為101年4月15日下午10時38分、同日下午10時52分（見偵查卷第19頁、第22頁），復經檢方向原審聲請羈押，於同日下午11時30分許開羈押訊問庭（見聲羈字卷第4至8頁），與被告2人接受警詢之時間同日下午1時49分許至下午3時42分許、下午3時56分許至下午4時31分許（見警卷第3頁、第5頁），時間上已有相當間隔，而被告2人於偵查庭、羈押庭訊問時未提及有上開刑求、脅迫逼供之事，對上開犯罪事實均坦承不諱。輔以被告2人均前有多次犯罪，經法院判處罪刑確定，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，渠等自應對刑事案件中司法警察、檢察官、法官各自之權責角色、監督關係非全無所悉，倘有所謂刑求延續效力，一則已有相當時間間隔供休息、思考，另一則被告2人於檢察官、法官訊問時，若當場表明遭刑求、脅迫之事，檢察官、法官自亦會立即調查並為適當之處置，被告竟捨此不為，仍對上開犯罪事實坦承不諱，又不揭發遭刑求、逼迫之事，是被告等上開所稱被告乙○○遭警方刑求毆打已致被告2人為不實之自白之事尚難採信。復於法院審理時供稱：當時係因擔心未能獲交保，以致未能提及遭刑求乙事云云，然於法官諭知羈押被告2人時，渠等亦未於訊問之末陳明上情，終未能獲得交保，此有該日筆錄及押票2紙附卷足參（見聲羈卷第4頁至第8頁、第9頁、第11頁），故就上開犯罪事實二㈡部分，被告2人之自白應具任意性。
㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷。又被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外於偵查中以被告或證人身分向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院98年度臺上字第984號、97年度臺上字第6665號、96年度臺上字第3922號判決參照；臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第36號研討結果參見）。查被告甲○○偵查中於檢察官訊問時之自白（見偵卷第19至20頁）及偵查中於法官訊問時之自白（見聲羈字卷第4至6頁），就本件被告乙○○之案件；被告乙○○偵查中於檢察官訊問時之自白（見偵卷第22至23頁）及偵查中於法官訊問時之自白（見聲羈字卷第6至8頁），就本件被告甲○○之案件，依上開說明，原則上為有證據能力之傳聞證據，無「依法應具結」問題，再被告甲○○於原審審判中以證人身分接受被告乙○○及其辯護人、檢察官之交互詰問及本院訊問（見原審卷第255至265頁）、被告乙○○於原審審判中以證人身分接受被告甲○○及其辯護人、檢察官之交互詰問及本院訊問（見原審卷第225至247頁），對被告乙○○、甲○○之對質詰問權已有所保障，是被告甲○○偵查中於檢察官訊問時之自白（見偵卷第19至20頁）及偵查中於法官訊問時之自白（見聲羈字卷第4至6頁），就本件被告乙○○之案件有證據能力；被告乙○○偵查中於檢察官訊問時之自白（見偵卷第22至23頁）及偵查中於法官訊問時之自白（見聲羈字卷第6至8頁），就本件被告甲○○之案件具證據能力。
㈢、其餘卷證資料，公訴人、被告均同意作為證據，表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實二㈠部分，業據被告乙○○坦承不諱（見偵卷第22至23頁、原審卷第296頁、本院52頁）且有被害人鍾宥芃警詢之指訴在卷可參（見警卷第10頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書、贓物認領保管單（發還被害人鍾宥芃）、失車唯讀基本資料、車牌及扣案物品照片在卷可按（見警卷第16至18、20至21、22至23、33、34、37至38、44頁），復有上開00-0000號車牌0面（業經發還被害人鍾宥芃）、扳手1支扣案足證，堪認被告乙○○就上開犯罪事實二㈠部分之自白與事實相符，此部分事證明確，堪以認定。
二、上開犯罪事實二㈢部分，業據被告乙○○、甲○○均坦承不諱（見原審卷第296頁、本院第52頁），且被告乙○○、甲○○均以證人身份證述在卷（見原審卷第226至227、256至
257頁），並經證人即臺電公司○○所配電員賴銳潭證述明確（見原審卷第222至224頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書、贓物認領保管單（發還證人賴銳潭）、現場及扣案物品照片在卷可按（見警卷第16至18、20至21、22至23、32、37至43、44頁），復有如附表一、附表二之物扣案足證，堪認被告乙○○、甲○○就上開犯罪事實二㈢部分之自白與事實相符，此部分事證明確，堪以認定。
三、上開犯罪事實二㈡部分，訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有為該次加重竊盜犯行，被告乙○○辯稱：伊係因上揭遭警毆打刑求及言詞脅迫，始於偵查中對上開犯罪事實二㈡部分坦承，伊並未為該次犯行云云，被告甲○○辯稱：伊係因上揭見乙○○遭警毆打刑求，伊感到害怕，而伊亦遭警言詞脅迫，始於偵查中對上開犯罪事實二㈡部分坦承，伊並未為該次犯行云云，惟查：
㈠、被告乙○○、甲○○警詢、偵查及羈押詢問庭之自白均具任意性，業如前述，而上開犯罪事實二㈡部分，有被告乙○○偵查中於警詢時之自白（見警卷第1至4頁）、偵查中於檢察官訊問時之自白（見偵卷第22至23頁）及於法官羈押訊問時之自白（見聲羈字卷第6至8頁），復有被告甲○○偵查中於警詢時之自白（見警卷第5至7頁）、偵查中於檢察官訊問時之自白（見偵卷第19至20頁）及於法官訊問時之自白（見聲羈字卷第4至6頁）在卷足證，又參諸被告2人對警方調查案發期間具地緣關係之其他電纜竊案，亦非全盤坦認涉案，於警詢時，除遭當場逮捕該次（上開犯罪事實二㈢）外，亦僅坦承此部分竊盜犯行（上開犯罪事實欄二㈡），且分別對本案竊盜地點、被竊電纜線之數量、販售金額所述大致一致，難認非渠等之共同經歷，故可採認。
㈡、法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理推論而為判斷、認定，要非法所不許。又所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證詞或自白之犯罪非屬虛構，能予保障證詞或自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之證詞為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院刑事102年度臺上字第2200號判決參照）。證人即臺電公司配電員賴銳潭證稱：臺電公司在嘉義縣○○市○00線○○段處，曾經向警方報有電纜線遭竊，最近一次的竊盜案件是在場乙○○、甲○○涉嫌竊取的那一次，有配合○○派出所去查贓，伊有看過乙○○、甲○○，到派出所去才看到，當場沒有看到，它是屬於地下電纜，除了人孔蓋，沒有地方可以把那些電線抽走，伊那時候發現整個地下電纜都被抽光了，伊是用工具把人孔蓋打開去看線路還存不存在，打開那些人孔蓋時發現人孔蓋裡面的電線都不存在了，所以確定是遭竊的。從台00線到縣政府地下區那一條地下電纜線路已經數次以上遭竊，高鐵○區那邊也曾被竊盜電纜線等語（見原審卷第222至224頁），可見該次竊取電纜線（即犯罪事實二㈡部分）案件，亦需持有如附表一、二所示之工具者，方能順利竊得，而上開犯罪事實二㈢部分事證明確，業如前述，又比對上開犯罪事實二㈡、上開犯罪事實二㈢，其犯罪手法幾乎相同，犯罪時間相距甚近，衡以被告乙○○坦認為準備上開犯罪事實二㈢之偷竊電纜線犯行，尚預先偷竊上開車牌，以規避追緝，且上開扣案之犯罪工具眾多（如附表一、二所示），其中尚未使用之棉製手套達75雙，更備有無線電對講機2支，顯見被告乙○○、甲○○絕非臨時起意，而係早有預謀，顯可能係具計畫性、規模性的地下電纜線竊盜團夥，亦足為補強上開犯罪事實二㈡部分之情況證據，是公訴意旨稱被告乙○○、甲○○亦犯有上開犯罪事實二㈡部分犯行，亦可認定。
㈢、至被告乙○○於警詢時雖供稱：伊竊取得手之電纜線係載往雲林縣斗六市○○路○號○○資源回收場販賣，共販賣1次，191公斤賣給○○資源回收場共賣得3萬元，伊與甲○○一人一半等語（見警卷第3頁），證人即○○資源回收場經營者張志強雖證稱：伊係○○資源回收場經營者，伊父張榮松是登記負責人，也會來幫忙，伊太太也會來幫忙，平均一天大概70人次來賣資源回收，營業時間大概早上6點就開門了，然後到晚上7點，如果伊有出去載回收的話就請他們先顧，來賣廢五金的，就鐵類、白鐵、鋁，五金類的，就會留下他的身分證字號、聯絡電話，數量大（大概100公斤以上）的話才會問東西怎麼來的，不讓伊登記，所以伊就不收，不然就是對方嫌價錢太低，左手邊第一位穿橘色這位先生（指乙○○），之前並沒有見過他，沒有印象於101年4月間曾經收買過重量差不多190多公斤的電纜線，沒有印象乙○○曾經載電纜線去賣過 伊云云 （見原審卷第248至255頁），並提出登記簿冊內頁影本1頁（見原審卷第221頁），嗣後復提出登記簿冊1本（見原審卷證物袋）供參，雖上開登記簿冊1本及登記簿冊內頁影本1頁內均未見以「乙○○」名義賣出「191公斤」電纜線之記載然觀之上開登記簿冊之記載，其內並未必完全依照頁數、時間順序登載交易，不乏後頁登載時序在前之交易，顯見其簿冊登載維護並不嚴謹，又其中廢五金之交易，甚且有相隔近4月未登載1筆之情形，衡以證人張志強所言業務繁忙之情況，是否實際上照證人張志強所言不讓其登記就不收云云，尚非無疑，再以證人張志強亦常需外出載送資源回收物資，亦可能決定收購後，委由其父親或太太幫忙登記，則業務繁忙且溝通有誤之下，亦有可能導致上開登記簿冊之疏漏，是以證人張志強所言「不讓伊登記就不收」之證言及上開登記簿冊之證明力，尚非無疑。又本件證人張志強倘承認有收購前開電纜線，極有可能構成故買贓物罪，自無從期待證人會據實證述，是尚難僅以證人張志強之證述及上開登記簿冊之登載內容對被告乙○○、甲○○為有利之認定。
㈣、是綜上事證，被告乙○○、甲○○上開犯罪事實二㈡部分犯行事證明確，堪以認定。
四、綜上，被告乙○○、甲○○上開犯罪事實二㈠、㈡、㈢部分犯行均事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例參照）。扣案如附表一所示之物，應係客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，均應認係兇器。
二、核被告乙○○就犯罪事實二㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；又被告2人所竊之電纜線屬臺電公司所有，而臺電公司係電業法所稱之一般需用供給電能之事業經營者，是上開電纜線應為電業法第105條所稱之電線。
再者，電業法第105條規定「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷」，因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定從重處斷，因之行為如符合刑法上之竊盜罪者，即依竊盜罪論罪科刑（最高法院95年度臺上字第1557號判決參照）。是核被告乙○○、甲○○就上開犯罪事實二㈡、㈢所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜，應依電業法第105條規定從重處斷。公訴意旨固漏論電業法第105條，惟依上開說明，該條並非獨立之罪名，不生變更起訴法條之問題。至原審判決雖未論及於此，然因不影響判決，併予補充已足。
三、被告乙○○、甲○○就上開犯罪事實二㈡、㈢所為攜帶兇器竊盜犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告乙○○所犯上開3次加重竊盜犯行、被告甲○○所為上開2次加重竊盜犯行，各係犯意各別，行為互殊，均各應分論併罰。被告乙○○、甲○○各有犯罪事實所記載之前案紀錄，有被告乙○○、甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其等均於受徒刑之執行完畢後，5年以內各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
肆、維持原判決之理由
一、原審以被告2人事證明確，因而：
㈠、適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定
㈡、並審酌被告乙○○、甲○○均不尊重他人財物，為竊盜犯行，且所竊地下電纜線具有社會公益性，對社會大眾有潛在危害，並審酌其等之犯後態度、所竊財物種類、數量及約略價值，被告乙○○國中肄業之教育程度，以製茶為業，被告甲○○國中肄業之教育程度，以製茶為業，及其等各自之家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如原審主文所示之刑並就被告乙○○部分定應執行刑為1年4月、就被告甲○○部分定應執行刑為11月
㈢、並敘及：扣案扳手1支（如附表一所示其中扳手1支），為被告乙○○所有，係供被告乙○○為上開犯罪事實二㈠犯行所用之物，業經被告乙○○供承在卷（見原審卷第298至299頁；偵卷第22至23頁），爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。又扣案如附表一、二所示之物，均為被告乙○○所有，係供被告乙○○、甲○○為上開犯罪事實二㈡、㈢犯行所用或犯罪預備之物（其中未使用之棉製手套75雙應係供犯罪預備之物），業經被告乙○○、甲○○部分供承在卷（見原審卷第298至299頁）基於共同正犯責任共同原則，爰均依刑法第38條第1項第2款於各罪項下沒收之。
二、檢察官上訴認原審量刑及定應執行刑過輕等語，然：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年台上字第5073號判決意旨參照）。原審已審酌被告2人犯罪之一切情狀，量刑尚屬妥適；復按數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然定應執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面亦為受刑人之利益而設（最高法院84年度台非字第452號判決意旨參照），尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性及內部性界限。前者乃法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者，則為法院為自由裁量時，所應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。又關於內部界限之裁量，則應受比例原則、平等原則等一般法律原則支配。所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置。是以法院關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部界限之拘束，要屬當然，故定應執行刑之裁定，雖符合外部界限，但如衡之受刑人所犯數罪所侵害法益價值，顯有不相當之情形，即與裁量權應遵守之內部界限不相契合，自難謂適法（最高法院87年度臺抗字第129號、94年度臺非字第21號裁判意旨參照)。次按刑法第51條第5款規定、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。本案原審法院就被告乙○○所犯3次加重竊盜罪，分別處有期8月、9月（2次），被告甲○○所犯2次加重竊盜罪均處有期徒刑9月，並審酌被告其等所犯數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等情形，依前述法律規定就被告乙○○合併定應執行刑為有期徒刑1年4月，被告甲○○定應執行刑為11月，既符合法律規定之外部界限，亦不背於客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，原審之定應執行刑亦稱妥適亦與前揭法律規定，外部及內部界限相符，定應執行並無不妥。
三、另被告2人否認101年4月9日加重竊盜犯行提起上訴，此部分亦與前述被告2人有罪之事證不符。
四、綜上，檢察官上訴意旨指摘原審量刑及定應執行刑過輕及被告等上訴意旨指摘原審就101年4月9日竊盜犯行認事用法不當等，均核無理由，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年6月25日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施淑華中華民國102年6月25日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
電業法第105條（罰則（一）----供電設備之竊盜或損壞）竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。