裁判字號：臺灣臺南地方法院102年建字第8號民事判決
裁判日期：民國103年06月05日
裁判案由：請求履行契約
臺灣臺南地方法院民事判決102年度建字第8號原告東千營造股份有限公司法定代理人 周倉吉 訴訟代理人 劉家榮 律師被告臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 駱忠誠 律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國103年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣242,777元，及自民國102年4月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣7,050元由被告負擔十分之四即新台幣2,820元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣242,777元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…③擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本件訴訟原聲明請求：⒈被告應給付原告新台幣（下同）851,013元，及自本工程驗收日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理時，變更訴之聲明：⒈被告應給付原告645,869元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算的利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。經核上開原告就請求之金額、遲延利息起算日所為之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）前臺南縣政府新市區公所（嗣因民國99年12月25日臺南縣市合併改制，權利義務關係由被告承繼）辦理「新市區烏鬼厝溪崩塌復建工程」（下稱系爭工程）採購，於100年2月23日經公開招標後由原告以2,167,000元得標，交由原告承攬；新市區公所與原告並於100年3月24日訂定工程契約（下稱系爭契約）。約明雙方均同意依政府採購法（下稱採購法）及其主管機關訂定之規定為依據而訂定契約（原證1）。契約中詳載原告應完成之標的及工作事項，依實際施作或供應之項目及數量，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付；然當初因預算尚未審議通過，故被告通知原告保留決標（原證2）；而後，被告通過預算審議並通知原告於100年4月2日開工（原證3）。原告於開工前四日（即100年3月29日）告知被告工地現況與契約圖說不符（原證4）請監造宏鑌土木技師事務所協助辦理後續事宜；而後，被告派員於辦理現場會勘時確認三點：「⒈施作地點由0K＋000-0K＋050變更至現況崩塌處施做。⒉機關提供卵石數量不足需新增單價。⒊因經費限制故須調整護岸施作長度。」並指示本工程辦理變更設計，而後又於辨理變更設計現場會勘時，被告區公所主辦人員 周冠宇 技士因汛期將至特別詢問原告是否可先進場施做，原告表示倘工期沒問題則願意配合先行施工，斯時周冠宇技士口頭承諾，因將會變更設計故不會有工期逾期問題，原告便配合先行施工。又至100年4月8日監造人員 黃詔傭 先生至工地告知系爭工程變更施作位置於0K＋046-0K＋090，並告知會儘速完成變更設計圖說及新增項目議價程序（原證5）。而原告早已持續戮力趕工，豈料，原告於100年4月22日發現基礎施做有錯誤，故於100年4月25日經被告要求敲除改善，並指示原告趕工（原證6）。同年5月2日原告收到系爭工程變更設計預算書及變更設計圖（原證7），原告即行同意辦理變更（原證8），並請被告區公所協助依契約變更設計規定辦理後續事宜。而原告持續戮力趕工以及進行缺失改善，直至同年月25日，本案監造單位宏鑌土木技師事務所將原告所提查核改善對策及結果表函予被告新市區公所（原證9）並表示審查無誤；經被告新市區公所審查無誤後，於100年6月2日又由新市區00000000000000000號函轉呈臺南市政府，但被告竟將新市區公所之函文退回而要求原告再予修正，後來原告勉強配合陸續修正共達11次之多（原證10）。
（二）另系爭工程於5月間，原告於投標時，系爭契約並未規定不織布材料規範，故原告係使用較低價格之不織布為報價依據，但被告於5月間工程進行中始要求監造單位重新檢討提送不織布配置要求及規格尺寸說明（原證11），此舉乃係實質上變更了不織布相關規範，更造成原告實際上施作之成本增加的損失（原證12）。
（三）對於系爭工程並無逾期完工問題，理由詳述於下：⒈監造單位雖於100年5月25日來函要求原告儘速趕工並提送
趕工計畫（原證13），但實際上，原告於同日還被通知須前往被告區公所辦理新增項目（合金石籠用卵礫石）之議價（原證14），但因係臨時通知導致原告未帶公司印鑑，而無法完成議價程序（原證15），翌（26）日原告立即再發函（原證16）表示系爭工程未完成議價程序無法備料，需待完成議價程序13天才可完成。
⒉原告又於100年6月1日13點30分接獲被告區公所辦理新增
項目（合金石籠用卵礫石）議價函（原證17），通知當日10點須至機關辦理議價，因原告收到通知時已超過議價時間，原告復函陳情事實，並請被告依契約變更設計規定辦理工期展延（原證18），同日原告更提送系爭工程趕工計畫，並釐清系爭工程於斯時尚未完成變更設計程序，應無工程逾期問題（原證19），並於100年6月13日具函（原證20）重申系爭工程未完成議價程序，且監造單位指示本工程未完成議價前不得施工，故本工程並無逾期問題，並提出因工程已依監造指示停工，若需復工需再提供原告15天之動員機具及材料準備之時間。
⒊至100年6月15日下班時間時監造以傳真方式將公文（原證
21）傳至原告辦公室，指示原告需於100年6月16日立即復工；而被告亦於100年6月17日函文通知原告及監造請監造督責原告需於3日內完工（原證22），實係刻意強人所難。後原告於100年6月25日完成系爭工程主體工程，但礙於變更設計尚未完成，故於同日申報停工，待變更設計完成合意後再報竣工，並同時對於系爭工程向被告提出相關請求（原證23），然被告後來仍完全未與原告進行變更契約合意。但事實上，原告於100年6月25日之後，即未再進場施作任何工程。
⒋被告於100年7月26日始召開工地停工會議，並做成「⒈工
地安全防護措施由被告區公所施做。⒉廠商請求停工部分交付仲裁、調解或訴訟方式解決。」之決議（原證24）。
⒌被告區公所函請原告於100年8月16日召開履約爭議協商會議，但最後協商結果雙方仍無法達共識（原證25）。
⒍被告竟於100年10月17日函指原告變造資料且違反採購法
，擅自於100年10月19日終止本案契約，並沒收履約保證金，並於說明五要原告於20日內提出異議，否則將刊登於政府採購公報（原證26），原告則於100年11月3日提出澄清（參見原證10）。該案後來由被告採購申訴審議判斷書第00000000號將原處分撤銷。
（四）原告對於本案前曾以被告新市區公所為對象，向本院提起100年度建字第25號訴訟，後經法官曉諭可能有被告適格與否的問題，並勸諭請新市區公所承辦人員對於本案無爭議部分先讓原告領取部分款項，有爭議部分留待訴訟解決。
（五）承上，被告區公所一開始即因設計錯誤且審查時又未發現，導致系爭工程須辦理變更設計，然迄今被告區公所未依契約變更設計程序辦理變更設計，導致系爭工程主體已完成卻無法完成變更設計的雙方合意。系爭工程自100年4月1日起辦理變更，至今已逾6個月無法完成變更，而後被告似因擔心原告追究設計、審查及變更設計程序瑕疵，而刻意刁難原告，更不同意原告申請停工協調，導致本案相關爭端產生，原告不得已僅提起本訴請求尚未給付之工程款。
（六）請求金額細項如下：⒈被告本應付給原告原契約工程款2,167,000元；又本件採
實作實算，少施作6公尺，故同意工程款減少196,744元，總工程款應為2,146,656元。
⒉原告已完成系爭工程新增項目『塊石施做264（m3）』，
故被告須付給原告塊石材料費264（m3）×700元＝184,800元。
⒊系爭工程契約原來並無規定不織布使用規格，被告要求原
告使用較貴之不織布材料，故被告須付給原告不織布材料價差374㎡×50元＝18,700元。
⒋目前被告給付原告1,655,684元以及返還履約保證金216,700元。
⒌被告須付給原告工程款及履約保證金1,872,384元自100年
6月25日起至101年12月6日止，按年利率5％計算之利息共136,197元〈計算式：（1,655,684元＋216,700元）×5％×（531/365）＝136,197元〉。
⒍總計本件請求645,869元｛計算式：2,146,656元（工程款
）＋18,700（不織布差價）＋136,197（工程款及履約保證金1,872,384之利息）－1,655,684（已付工程款）＝645,869｝。
（七）並聲明：⒈被告應給付原告645,869元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算的利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告主張系爭工程發包時並無規定不織布使用規格，被告於系爭契約訂定後，要求原告使用較貴之不織布材料，故被告應給付原告不織布材料差價18,700元是否有理由乙節：
本件縱契約未明定不織布之規格，惟依民法200條第1項「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給付中等品質之物」規定，故原告自應給付中等品質之不織布，今被告所要求，亦屬中等品質不織布，自符契約及法令規定，自無差價，故原告之主張自難謂有據。且原告投標時其投標時單價為162元，實非原告所主張26元，足證原告之主張不實，此有原告投標時之詳細價目表可稽（被證36）。再者，系爭工程單價於得標後，依其標價與被告之底價在決標價不變之情形下調整單價為62.91元（被證21結算明細表），被告雖依此單價62.91元為給付，然此係於總價不變情形下所為之調整，實則被告給付之單價遠大於原告所主之76元，顯見原告主張，實非有據，自不可採。另原告於提出不織布材料送審時，亦未主張有差價（被證35），必須被告給付，今於通過後再提出差價要求被告給付，屬其自願承擔性質，故原告主張被告應給付此部分差價，自不足採。
（二）被告主張原告之工程款應扣除下列款項，是否有理由：系爭契約因原告有系爭契約第21.1.6「偽造或變造契約或履約相關文件，經查證屬實者」及21.1.9「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之情形，經被告依約通知終止契約（詳原證26）。是以，依21.3「廠商因第1款情形接獲機關終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，…對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理…」、21.4「契約經依21.1規定或因可歸責於廠商之事由至終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽請其他廠商完成必要者，亦同。如有不足者，廠商應將該項差額賠償機關」等約定，被告自得扣發原告應得之工程款，直至「本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後」之條件成就止，或無洽請其他廠商完成必要者，扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者。再者，依系爭契約3.2「依實際施作或供應之項目及數量結算…」、5.1.2「驗收後付款：除契約另有規定外，於正式驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後，一次無息結付結算金額總額100％。補助工程待補助款撥至後付款」等約定，原告得請領工程款之條件，必須完成驗收及繳納保固金，是系爭工程必無於期中估驗之情形。惟被告既已終止系爭契約，則終止前之法律關係，自仍應依系爭契約之約定，故原告自仍應就已完成之工作，經被告驗收完成，及由原告繳納保固金後，再依系爭契約第
21.4之約定，就有是否有自行或洽其他廠商完成必要，而異其處理方式。故系爭契約原定價金2,167,000元，經變更設計結果，原契約項目金額經加減帳後減少196,744元，另追加原契約項目外之「合金石籠用卵礫石」，經兩造以議價決標程序合意其價金為176,400元，故契約原定價金已經雙方合意變更為2,146,656元（2,167,000-196,744＋176,400＝2,146,656），合先敘明。⒈原告未完成「新舊結構物銜接平順項目」之履約，減價12,039元。
原告已不爭執確實未施作，同意減價9714.6元，另依被證21結算明細表屬直接工程費部分為壹.一.17「新舊結構物銜接平順費」未施作，扣減9,714元，另系爭契約內以直接工程費及間接工程合計，而依一定比率計算項次，包括項次壹.三「包商工地管理及利什費」及壹.四「工程營造綜合保險費」、壹.五「營業稅」等，即以約定係以直接工程費及間接工程費一定比率列計，則直接工程費減少，則該等項目之結算金額，自必須以扣減，故全部扣減金額為12,039元（詳被證21結算明細表，驗收扣款合計欄），故原告主張扣款逾9714.6元部分，亦不足採。⒉原告未完成「新舊結構物銜接平順項目」之履約，違約金為29,144元。
原告已不爭此項目未施作，惟被告認全部工程仍得以使用，乃依系爭契約4.1「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金1倍減價，並處以減價金額3倍之違約金」規定，被告就該項目9714.6元予以減價（不包括依一定比率計算項次，包括項次壹.三「包商工地管理及利什費」及壹.四「工程營造綜合保險費」、壹.五「營業稅」等），並按3倍不符項目標的契約價金9,714.6元計算原告減價收受違約金29,144元，故被告自得由被告於待付價金中扣抵之，基此，原告主張實屬無據，自不足採。
⒊原告未修補經被告驗收所見缺失「現況有路基淘空下陷，
須回填夯實」及「未復原舊有柏油路面」，應支付被告洽請其他廠商進行之修補金額86,673元。
系爭工程於驗收前，被告所委之監造單位宏鑌土木技師事務所於100年7月4日即以 宏南 新字第0000000000號函向被告及原告表示「有關工地現場水利會渠道及柏油路面，於工程施工前照片顯示構造物因東千營造股份有限公司施工期間土石堆置與機具碾壓造成覆土掩埋或損壞之」（被證16），亦有該函所附之照片佐證，故足證係原告施工時破壞，原告雖以申訴審議判斷內容「系爭工程施作之路段有AC路面塌陷損壞，申訴廠商雖遲未完成復舊，但就路面損壞復舊，不僅有原因與範圍不清之爭議，抑且招標機關對此（路面復舊）並未編列相當預算等…難謂申訴廠商遲未進場繼續完成路復舊係屬情節重大之違失」為抗辯，惟查，系爭契約第15.8約定「工程竣工後，廠商應對施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置施工機具…全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工」及系爭契約第
5.1.8「契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、電、油料、燃料乃施工所必須之費用」以觀，原告因施工損壞路面，自應有修復之責，與系爭契約有無編列相當預算無關，故申訴審議判斷，以是否編列預算為原告是否有「情節重大之違失」之認定，自有誤會，且既係原告施工所損壞，焉有由被告編列預算之理，顯見申訴審議判斷之認定，充其量僅係說明原告無情節重大之違失，而非不負契約責任，故本件經被告通知原告復原，原告拒不修復，依系爭契約第15.8「工程竣工後，廠商應對於施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可後，始得認定為工程完工」約定，實不認已完工，故原告遲未修復，自有逾期，故被告以此為終止契約之理由之一，依系爭契約第21.1.5及21.1.9終止系爭契約，並依系爭契約第21.4及民法第493條第2項等規定由被告自行修補，系爭契約
21.4之「經機關自行或洽請其他廠商完成後」及民法第493條第2項，由定作人即被告自行修補，待修補完後扣除修補費用及損害後，視是否有餘款，再將餘款給付予原告。另本件於終止契約後，就原告施工部分，仍辦理驗收，以確認原告給付是否符合系爭契約約定，並據以付款。本件被告於101年1月30日辦理驗收時，原告仍未就前揭施工所造成損壞部分，未予修復，此亦有驗收紀錄記載「現況有路基淘空下陷，須回填夯實」及「未有復原舊有柏油路面」等缺失，並於101年2月24日通知原告於101年3月1日改善（被證21），惟原告拒絕修補，被告基於公共安全，乃依系爭契約15.11「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）並主辦理複驗。逾期未改正者，依遲延履約規定計算逾期」及21.4「經機關自行或洽請其他廠商完成後」及民法第493條第2項，由定作人即被告自行修補，待修補完後扣除修補費用及損害後，視是否有餘款，再將餘款給付予原告。今被告已依上述規定，於101年2月24日通知原告進行修補（詳被證21），因原告未完成修補，故由被告洽請其他廠商完成修補，所需經費86,773元自得由被告於待付價金中扣抵之。另申訴會判斷理由第三（一）中，表示廠商所送照片或許與機關查驗之時間與地點、觀察角度等不全然相符乙節。經查，系爭工程僅有44m長，拍攝地點儘管有位置上的差異，應無地點之不同情形。再則有關觀察角度，施工廠商被要求改善實應本於善意責任，工區內相同性質缺失應一併修補完善，非以一角度僅完成局部呈，故申訴審議斷之認定，似非無疑，且該申訴審議判斷係針對被告之通知處分是否符合政府採購法第101條之要件，如有與政府採購法第101條立法意旨不符或違反比例原則等情形時，申訴審議判斷自會撤銷原異議處理結果，此有行政院公共工程委員會91年7月17日工程企字第00000000000號函可證﹙原告102年10月8日陳報狀附件申訴審議判斷書第10頁﹚，是以其所撤銷僅係被告擬將原告停權之通知，並未撤銷被告終止契約之決定，甚至其判斷理由亦僅在說明被告所為停權通知及異議處理結果是否符合政府採購法第101條立法意旨、或有無違反比例原則、及情節重大等。故該判斷理由對於被告終止契約是否符合民法規定，並無拘束力，且申訴審議判斷亦已記載「申訴廠商（即原告）於履約期間，固有基礎施作時，有基礎深度不足不符契約規範、樁頭鋼筋施作錯誤等缺失」，且該申訴審議判斷之理由，係「若欲認定申訴廠商故意或重大過失之可歸責性，容有過苛」為由，撤銷異議處理結果，故足證原告確有違約情形，僅係非屬故意或重大過失，然此與與民事上判斷，債務人是否債務不履行係以注意義務有無欠缺為要件之法理不同，故自不足以非「故意或重大過失」，即認被告依系爭契終止契約為無理。又申訴審議判斷亦非法院之判決，亦無所謂「爭點效」，法院自仍可依法為審判，而不受該審議判斷所拘束。
⒋原告應於100年5月25日完工，迄至被告100年10月19日終
止契約時尚未完工，共計逾期138天，應支付逾期違約金294,577元。
系爭契約工期之履約期限部分：系爭工程於100年4月2日申報開工，依契約工期為50日曆天，完工期限應為100年5月25日（扣除4月4日、4月5日、5月1日之國定假期不計工期），兩造於100年3月29日會勘，當時兩造合意計劃施作長度約減少6公尺，卵石約增加330立方公尺此有會勘紀錄可稽（被證4），對於工期部分兩造均認仍應依系爭契約約定工期，即50日曆日完成，此亦可由原告所提「工程開工報告表」記載「契約規定工期」為「日曆天50日」可稽（被證3），另原告亦於其所製作之施工日誌記載契約工期為「50日曆天」（被證34），故顯見兩造於履約過程中均認系爭工程之工期仍為系爭契約所約定之「50日曆天」，並無任何變更。故完工期限應為100年5月25日系爭工程於履約期限屆至（100年5月25日）時，實際進度為38％，即僅完成38％之工作項目，此有監造日報表可稽（被證37），縱依原告所製作之施工日誌，其實際進度亦僅40％（被證38）。由此以觀，系爭工程確有可歸責於原告之遲延情形。再者，原告就基礎板深度施作不足契約圖說規定之150CM部分，原告係於100年5月19日開始打除，其打除後必須重新綁紮鋼筋及澆置混凝土被，卵石始能進料，開始施作石籠，此亦有原告所提100年5月29日至100年6月8日施工日誌內「重要事項紀錄」所載之施工項目，其中100年5月30日、5月31日「基礎打除」、100年6月2日進行「舊基礎開挖、釘軌、鐵板」、100年6月3日進行「基礎開挖、PC澆置」、100年6月4日進行「鋼筋綁紮、組模」、100年6月8日進行「吊鋼軌、鐵板、卵礫石進場（約220立方公尺）」（被證34）等可稽，又原告係於100年6月8日，始開始就原契約所定220立方公尺之卵石進料，故顯見100年6月8日前根本無須卵石，要無疑問。惟本件被告前於100年5月23日通知原告於100年5月25日進行上述卵礫石之議價作業（詳原證14），惟是日上午約9時左右，原告代表 周方睿 至被告處告知承辦人員如不願配合其所提出之不合理工期，即不願議價，企圖使工程延宕，以此要脅承辦人員，惟被告人員立場堅定告知，工期展延應依契約規定辦理。屆至10時之議價時間，原告代表先以未收通知未攜帶公司印章為由，之後又表示未帶有公司委託書（周方睿非公司負責人）不參與議價。故被告另函再通知原告於100年6月1日再次議價，期間原告仍告之被告承辦人員如不願配合原告所提之工期，即不願議價。承辦人回復原告表示工期展延規定應依契約辦理，如原告堅持不議價，本工程即依原契約提供之數量至施作完成後即辦理結算，不足部分由被告另行發包施作，或由被告另發包新增需議價項目（合金石籠用卵礫石），並告知給予最後一次機會議價，原告見無機可趁，故於被告第三次通知100年6月15日議價，原告代表周方睿攜帶委託書及原告印章與被告辦理議價。由此程序以觀，顯係原告故意拖延變更設計即新增工項「卵石」之議價，始導致原告於100年6月15日始完成議，故此部分之遲延，原告自難謂無責。今原告要求此部分展延工期，殊屬非是，自不足採。再者，由原告所提之施工日誌，原告於100年6月13日仍施作石籠，6月14日仍進行「運鋼軌、鐵板」等工作，僅100年6月15日、及6月16日未有工作進行，而100年6月17日又進行石籠之施作，及其他工項之施作，遲至100年6月25日後，原告即未進場施作。於此期間，被告亦已考慮卵石議價時程，予以展延工期4日，已符合系爭契約第7.3條之約定，今原告再以此主張增加系爭工程之工期，亦難謂有據，且原告施作石籠之時程，亦僅有100年6月9日至100年6月13日、6月17日至6月21日，共計10日，而系爭契約原約定石籠數量於施工後反因減少施作範圍而減少施作，此亦可由結算明細表「已購置既有合金石籠」契約數量與變更後數量為「220立方公尺」不變，而「包覆PVC耐腐蝕合金石籠」契約數量為「330立方公尺」，變更為「264立方公尺」（被證21結算明細表），故顯見增加卵石部分，僅係填補系爭契約所訂石籠內卵石數量之不足，非係增加工作，故自不符系爭契約所定必須展延工期之要件。故原告施作遲延，實係因原告原告於基礎板深度施作不足契約圖說規定之150CM所致，自屬可歸責於原告。故原告依約自100年4月2日開工，原應於100年10月25日前完成履約，至100年10月19日終止契約時止，自開工至終止契約總日數為201日，扣除原契約日數50日，扣除此一期間之國定假日4日（4月4日）、扣除停工4日（6月12日至6月15日），展延工期5日（增加施作石籠），共計逾期138天（詳被證23），依系爭契18.1「逾期違約金，以日為單位，廠商如未契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總價總額為千分之一計算逾期違約金」規定，被告應按結算總價總額2,134,617元為基礎計算原告逾期違約金294,577元（詳被證24），被告依系爭契約18.3「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵」規定，自得於待付價金中扣抵之。
⒌原告應向被告繳納保固金64,039元。
另依系爭契約第14.1.4「廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納按結算總價3％為保固保證金」規定，原告仍應先向被告繳納保固保證金64,039元，被告方能將已扣抵上揭減價、修補費用及違約金後所剩之待付價金餘額1,724,223元給付予原告；為利原告儘早獲償，被告亦於前揭餘額中先行扣繳之。至於所繳保固保證金，於原告未履行系爭契約17之保固條款至符合系爭契約14.1.4「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還」規定前，被告尚不能發還，自不待言。
⒍另依系爭契約之工程施工補充說明書第十七點第壹項第（
五）款後段「製作圓柱模試體或鑽取試建之試驗費（包含試體之搬運、切鋸、磨平及試壓等費用），已於什項工程內以一全計列，均由乙方負責，並會同甲方辦理」規定（被證27：工程施工補充說明書影本），被告於驗收時所作抽樣試驗已包含於契約價金範圍內，應由原告負擔，故被告辦理驗收時所作「護欄石第2處鑽心抽樣一顆，第21處鑽心抽樣二顆，共計三顆」（詳被證21之驗收紀錄影本）之抽樣送驗試驗費4,500元（被證28：付款收據影本），應由原告負擔，自得於待付原告之餘款中扣抵之。
⒎綜上，待付原告之價金經結算為2,105,473元（已扣除「
新舊結構物銜接平順項目」未施作及減價收受），應扣抵驗收缺失修補經費86,673元、逾期違約金294,577元、保固保證金64,039元及驗收抽樣送驗試驗費4,500元等合計449,789元，已給付1,655,684元，且被告依系爭契約
5.1.2「驗收後付款：除契約另有規定外，於正式驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後，一次無息結付結算金額總額100％。補助工程待補助款撥至後付款」規定之給付義務，須收到該筆工程補助款後始發生，故被告於101年11月27日收到上述補助款後（被證29：補助款入帳影本），隨即趕辦支付程序並已於100年12月6日完成餘款1,655,684元之給付及代墊空汙費5,799元返還在案（被證26：給付證明影本，1,661,433＝1,655,684＋5,799－30，所扣30元為匯費）完成給付餘款1,655,684元在案（詳被證26）。
（三）原告請求被告給付有關「塊石施做264m3材料費184,800元」乙節，該項目即係系爭契約變更之「合金石籠用卵礫石」，屬系爭工程變更設計範圍內唯一之新增項目（被證30：變更設計預算書影本之新增項目單價分析表影本），其預算原列184,600元，經雙方議價後以176,400元決標，該履約標的及價金176,400元已經雙方合意變更為契約價金之一部（被證31：100年6月15日決標紀錄影本），故原告仍主張為184,600元，應屬誤解。另被告並已將此部分列入結算金額，並加計一定比率計算項次，包括項次壹.三「包商工地管理及利什費」及壹.四「工程營造綜合保險費」、壹.五「營業稅」等，並已給付，原告此部分請求，自非有據。另原告主張系爭工程所為變更設計未經雙方合意乙節，被告所為變更設計預算書業於100年5月2日函洽原告表示是否同意（詳被證8），原告已同意依變更設計預算書辦理，此有原告之復函可稽（詳被證9），故原契約項目之金額加減帳後已減少196,744元；至於追加原契約項目以外之「合金石籠用卵礫石」，亦經兩造於100年6月15日議價時合意其標的及金額為176,400元（詳被證31），此有經原告代表周方睿簽署之決標紀錄可考。故系爭工程變更設計所須為之契約變更，就追減及追加之標的及金額，均有雙方往來函文及議價決標紀錄等書面文件可稽，足見雙方就系爭契約之變更所為之意思表示已經合致在案，縱使原告事後藉故不於原告所執之新增單價議定書蓋章，亦不礙雙方已有契約變更之合意，故原告主張議價未合意云云，自屬無據。
（四）原告請求支付1,655,684元按年利率5％計算之利息乙節，依系爭契約5.1.2「驗收後付款：除契約另有規定外，於正式驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後，一次無息結付結算金額總額100％。
補助工程待補助款撥至後付款」等約定，原告得請領工程款之條件，必須完成驗收及繳納保固金，並提出請款單據，俾供被告得以辦理契約價金結算及給付作業時方屬成就，故原告於前述請款條件成就前無權請求被告給付系爭工程價金；再者，被告及監造單位於101年1月30日所辦驗收結果，原告於契約終止前所為履約結果尚有不符契約規定之情形而未驗收合格，經被告101年2月24日通知原告應修補驗收所見缺失，並給付予被告之有關違約金及保固保證金等金額，原告均置之不理；致被告須另洽廠商完成修補，並於101年6月16日通知原告給付修補費用，原告遲至101年6月26日亦不繳納，且原告遲至101年9月4日始提出請款發票（被證32：原告101年9月4日發票影本），故自原告於100年6月25日擅自停工時起迄101年9月4日提出請款單據前，依約本無權請求給付系爭契約價金，原告既無權請求，被告即無遲延給付之情形，自無此期間之利息問題，故原告之主張自難謂有據。另本件工程款依系爭契約
5.1.2「驗收後付款：除契約另有規定外，於正式驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後，一次無息結付結算金額總額100％。補助工程待補助款撥至後付款」等約定，必須待補助款撥付被告後，給付條件或期限，始成就或屆至，被告始有給付義務發生，故被告於101年11月27日收到上述補助款後（被證29：
補助款入帳影本），隨即趕辦支付程序並已於100年12月6日完成給付餘款1,655,684元在案（詳被證26），實無任何遲延，故101年9月4日原告提出請款發票後至101年12月6日被告付款時止利息部分，因原告於該補助款撥至條件成就前，依約本無權請求給付系爭契約價金，原告既無權請求，被告即無遲延給付之情形，自無此期間之利息問題，故原告之主張自難謂有據。
（五）原告請求付216,700元按年利率5％計算之利息乙節，依系爭契約14.1.4「履約保證金、差額保證金於工程驗收合格後一次發還」規定，原告履約結果未經被告驗收合格前，無權請求發還履約保證金。再者，依系爭契約14.1.4.5「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」規定，原告履約結果經被告101年1月30日驗收有缺失待修補，經被告101年2月24日通知後亦不為修補，被告至修補完成前均無法確認待付契約價金是否足供扣抵原告履約不合格部分及所造成損失、額外費用等金額，故原告於101年12月6日付款條件成就前亦無權請求發還履約保證金，原告既無權請求，被告即無遲延給付之情形，自無利息問題，故原告之主張自難謂有據。再者，依據系爭契約之「押標金、保證金繳納及退還補充說明」（被證33：
說明影本）第26點「履約保證金或差額保證金得依契約規定一次或分次無息發還」規定，保證金本即約定為無息發還，原告請求計息發還，有違契約約定，自屬無據。再者，履約保證金之發還本既未定有期限，自應經催告後，始負遲延責任，民法第229條第2項定有明文，本件原告亦未就此向被告催告，故被告自無遲延責任。是以，原告請求此部分利息，自非有據。
（六）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）前臺南縣政府新市區公所（後因縣市合併，權利義務由被告承繼）辦理「新市區烏鬼厝溪崩塌復建工程」採購，於民國100年2月2日經公開招標後由原告以2,167,000元得標，被告與原告於100年3月24日訂定工程契約，施工地點為0k＋000-0k＋50，契約工期五十日曆天，被告通知原告於100年4月2日開工，預定於100年5月25日完工。
（二）系爭工程之監造單位宏鑌土木技師事務所（下稱監造單位）發現工地現況與系爭契約圖說不符，兩造會同監造單位於開工前四日（100年3月29日）到現場確認，同意計劃施作長度約減少6m，施作地點由0k＋000-0k＋050變更至現況崩塌處即0k＋046-0k＋090，卵石約增加330㎡（被證4）。兩造合意上開變更後，原告先行依變更後位置施工，
100年5月2日發函被告交付之系爭工程變更設計預算書及變更設計圖（原證7），原告亦於同日發函同意辦理變更（原證8）。
（三）監造單位於100年6月11日通知施工現場已無足夠卵礫石供施作，被告認符合系爭契約第7.3條規定，同意原告申報停工，延展工期至完成議價共四日。
（四）兩造於100年6月15日就增加卵石議價完成，284㎡價格為176,400元。。
（五）原告於100年6月25日告知被告已完工（原證23），之後未再進場施作。被告於100年6月27日至現場勘查，認原告因施工致使水利會渠道及現場柏油路面損壞未修復，故發文通知原告（被證14）。
（六）被告於100年10月19日通知原告終止契約（原證26）。被告已給付原告工程款1,655,684元及返還履約保證金216,700元。
四、兩造爭執事項：
（一）原告主張系爭工程發包時並無規定不織布使用規格，被告於系爭契約訂定後，要求原告使用較貴之不織布材料，故被告應給付原告不織布材料差價18,700元是否有理由？
（二）被告主張原告之工程款應扣除下列五筆款項是否有理由？⒈原告未完成『新舊結構物銜接平順項目』之履約，減價12,039元。
⒉原告未完成『新舊結構物銜接平順項目』之履約，違約金為29,144元。
⒊原告未修補經被告驗收所見缺失『現況有路基淘空下陷，
須回填夯實』及『未復原舊有柏油路面』，應支付被告洽請其他廠商進行之修補金額86,673元。
⒋原告應於100年5月25日完工，迄至被告100年10月19日終
止契約時尚未完工，共計逾期138天，應支付逾期違約金294,577元。
⒌原告應向被告繳納保固金64,039元。
（三）原告主張被告遲延給付工程款1,655,684元及履約保證金216,700元，應給付原告上開金額自100年6月25日起至101年12月6日止按年利率百分之五計算之利息136,197元，是否有理由？
（四）原告主張被告應給付645,869元【計算式：2,146,656元（工程款）＋18,700（不織布差價）＋136,197（工程款及履約保證金1,872,384之利息）－1,655,684（已付工程款）＝645,869】是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）原告主張系爭工程發包時並無規定不織布使用規格，被告於系爭契約訂定後，要求原告使用較貴之不織布材料，故被告應給付原告不織布材料差價18,700元是否有理由？經查：
⒈原告主張兩造間之系爭契約對於不織布的規格，原告評估
後以原證12第一類不織布每平方公尺26元投標，但設計監造單位卻不同意以該第一類不織布施作，故原告只好採用原證12第二類不織布施作，每平方公尺76元（見本院卷第245頁）。因原告一開始沒有將規格訂清楚，以致於原告喪失此部分之利潤且虧損，以一平方公尺少50元的利潤，依結算書計算原告施作之數量374平方公尺，原告損失金額為18,700元，故請求被告給付不織布材料差價18,700元云云。
⒉查兩造在訂定系爭契約時，就不織布並未約定規格，惟原
告在投標時，係以每平方公尺162元之價格投標，而原告得標後，依其標價與被告之底價，在決標價不變之情形下，調整為單價每平方公尺62.91元，此有原告投標時之詳細價目表及單價分析表影本一紙在卷足憑（見本院卷第147頁），並為兩造所不爭執，應可認定。
⒊雖系爭契約中，設計單位於就不織布之材料規範有漏列，
惟設計單位編列該不織布單項預算時，應已考量需求不織布材料等級之市價，故仍可以此推斷不織布材料之等級，此經系爭工程之監造單位宏鑌土木技師事務所負責人 謝佳宏 到庭證稱：「（問：系爭工程編預算時，就不織布的規格是否指定？）第一次在編工程圖說時，確實沒明顯標註要用什麼等級的不織布，但施工圖說明上第7點就有說工程的材料設備應依採購法辦理，承包商要先送審合格才可以進場。當時承包商送審的是乙級的價格，我們就依乙級的編列這個工項，但後來承包商送來的卻是丙級的，我們發現圖說上沒有寫要乙級的錯誤後，也有發公文去澄清，請他提送乙級的東西來施作。況承包商投標時也有寫是乙級的材料，才來做投標的動作。（問：何處可以看出原告投標時是以乙級的不織布？）是聽公所的人說有看到這樣的資料，但我手上沒有。（提示原證12估價單，問：第一類單價26元，第二類76元，這兩種各是何級？是否就是證人所稱的乙、丙級不織布報價？）差不多是這樣的價格，但這與我們去訪查的有落差，我們提給公所的預算書是每平方公尺68元，承包商得標後，我們依他得標的工程款價格，與公所的預算去調整，調整的結果不織布應是62.91元。（問：證人嗣後核定的不織布單價是62.91元，不論訪價的68元或原告購買成本76元，原告就該項目施作就一定賠錢了？）契約是總價契約，承包商編列各個細項可能價格不一，就看原告能拿到的成本，它可能在別的項目得到比較多，有些它投標價格比較低的，我們還是提高給他，總價承攬契約的精神就是怕有些價格比較不好的怕他不施作，承包商本來就應該依我們的調整去施作，他說的76元可能是他問的那間比較高，我們就是依公共工程委員會上的市價調查來調整。（問：要求的不織布等級為乙，在整個市場的等級為何？）每一個等級要達到的強度不同，我們要求至少乙級才能符合安全性，我記得不織布好像是甲乙丙三級，丙級是不是最低我不了解，但它與乙級的強度是有落差的。」等語明確（見本院卷第251頁）。按原告投標時係以每平方公尺162元之價格投標，顯示其係以乙級，甚或比乙級更高等級之不織布作為材料；再依證人謝佳宏之證詞，被告是依原告送審之乙級不織布編列工程單價，兩造間就系爭工程使用之不織布應係約定使用乙級之不織布甚明。而原告提出原證12第二類不織布即每平方公尺76元不織布，為乙級不織布，此經證人謝佳宏證述在卷。原告依約提供乙級不織布作為工程材料，難認受有何損害，或被告因此獲得利益。
⒋雖原告提供之不織布每平方公尺單價76元，高於被告在系
爭契約編列之單價62.91元，原告似有損失。惟原告在以總價2,167,000元投標系爭工程後，兩造依上開工程總價，編列各工程項目之單價，其中不織布雖有原告提供材料高於契約單價情事，惟原告投標時是以每平方公尺162元計算不織布價格，然僅提供62.91元之不織布施作，顯示原告仍有獲利；再者，被告在系爭契約編列之單價62.91元，然總工程款不變，必然有其他項目之單價是高於原告投標時之單價，原告亦因此而獲利。從而，原告主張其提供每平方公尺76元之不織布，受有18,700元之損失為無理由，應予駁回。
（二）被告主張原告之工程款應扣除原告未完成「新舊結構物銜接平順項目」之履約，減價12,039元，及違約金為29,144元是否有理由？經查：
⒈被告主張原告未施作「新舊結構物銜接平順項目」，該部
分之工程款為9,714.6元應予扣除等情，為原告自認在卷，並同意扣除（見本院卷第193頁）。按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條第1項定有明文。原告既未施作上開工程，自不得請求該部分之工程款。原告雖主張被告只應扣工程款9,714.6元云云。惟系爭契約之工程總價為2,167,000元，契約價金之給付是依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價依完成履約實際供應之項目及數量給付；若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之，系爭契約第3.2條第2項定有明文（見本院卷第28頁）。依被證21結算明細表書（見本院卷第75頁、第76頁），原告未施作「新舊結構物銜接平順項目」工程款9,714.6元，該項目之「包商工地管理及利什費」為1,253.57元、「工程營造綜合保險費」為
107.49元、「營業稅」為963.78元，以上總計12,039元（元以下四捨五入，下同），應由總價中扣除，被告此部分之主張為有理由。
⒉被告又主張原告未完成「新舊結構物銜接平順項目」之履
約，依兩造系爭契約4.1，應給付工程款9714.6元三倍違約金即29,144元云云。然查，依兩造系爭契約4.1約定：
「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確實有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金1倍減價，並處以減價金額三倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」（見本院卷第28頁背面）。該約定係以承攬人已施作，但驗收後發現所交付之工作物與規定不符時，方有減價收受及課以違約金情事，此由契約條文約定「…經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確實有困難，或不必補交者，得於必要時減價收收。」等語可知，另該約定但書特就工作物之尺寸不符及工料不符，減價之計算方式加以約定，益證該減價收入及課以違約金，係指瑕疵給付之情形。本件原告未施作「新舊結構物銜接平順項目」，並非給付有瑕疵，從而，被告依系爭契約4.1約定，主張工程款應扣除29,144元之違約金為無理由。
（三）被告主張原告之工程款應扣除原告未修補經被告驗收所見缺失「現況有路基淘空下陷，須回填夯實」及「未復原舊有柏油路面」，應支付被告洽請其他廠商進行之修補金額86,673元，是否有理由？經查：
⒈被告主張其驗收發現原告履約結果有「現況有路基淘空下
陷，須回填夯實」及「未有復原舊有柏油路面」等缺失，業已通知原告修補，若原告未修補，被告自得依系爭契約
21.4之「經機關自行或洽請他廠完成後」及民法第493條第2項，由定作人即被告自行修補，待修補完成後扣除修補費用及損害後，視是否有餘款，再將餘款給付予原告。被告已依上述規定，於101年2月24日通知被告進行修補，因原告未完成修補，故由被告洽請其他廠商完成修補，所需經費86,673元，自得由被告於待給付價金中扣抵之等語；原告則主張該路基淘空下陷及柏油路面毀損等，並非原告造成，不應由原告修補，兩造同意此爭議等待仲裁或判決解決，而臺南市政府採購申訴委員會以訴00000000判斷書認為原告雖遲未完成復舊，不僅有原因與範圍不清之爭議，抑且招標機關對此（路面復舊）並未編列相當預算，則於雙方履約爭議議價未定、多次履約協調未果、實難認為原告遲未進場繼續完成路面復舊係屬情節重大之違失，亦為有利原告之判斷云云。
⒉按兩造系爭契約第15.8約定：「工程竣工後，廠商應對施
工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有表設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工。」，另系爭契約之契約圖說第5點約定：「基礎開挖及擋土施工時，應採取完善之安全設施，以防止對鄰近結構物產生任何損害，如發生任何損害或意外事件時，承包商應負全部之賠償責任，不得以設計圖內挖土線為由，而推卸責任。」此有該契約及圖在卷足憑（見本院卷第40頁背面、本院102年度補字第159號卷第31頁）。原告雖主張該路基淘空下陷及柏油路面毀損等，非原告損壞云云。惟查：
⑴證人即系爭工程之監造單位宏鑌土木技師事務所負責人
謝佳宏到庭證稱：「（問：該工程的預算是否由你編列？）有其他的工程人員會編列預算及現場會勘，我是最後審查及核定的負責人。（問：該工程在招標時，是否有編列路面復舊的預算？）我們只有編新舊物的銜接費用。路面掏空下陷不一定會發生，是承包廠商施工品質的好壞才會影響，故在發包圖說第一張的工程說明第5點就有說明責任在於誰。…故結構物若有損壞，承包商要負責，因開挖時本來就要採完善的防護措施，若有損害，承包商要全權負責。（問：系爭工程是否發生柏油路面有毀損、路基掏空下陷的情況？）承包商施作混擬土基礎時，4月22日我們查驗發現承包商有打設鋼軌椿作為檔土設施，當時承包商沒有依施工圖說的尺吋去施作，故我們先口頭要求他們缺失改善，後來也有發缺失單給他，不過承包商沒有去作改善，故與圖說的深度尺吋不符合，因當時只是綁鋼筋組模，還沒有灌混擬土，我們監造人員口頭上要求原告改善，同時要拍攝改善後的照片給監工，我們的監工就去另個工地勘查，後來就有人，應該是 周勝睿 或其弟弟周方睿打來我們事務所，說已改善完成，要灌混擬土了，我們監工後來再回頭去看系爭工程時，發現承包商仍沒有依圖說施作改善，但部分混擬土已澆置了。後來我們又請其他技師來作安全的鑑定，後來6月時決定敲除重做。…（問：這與後來路基掏空下陷有關係嗎？）應該是有，因檔土設施就是在施作工程時檔土，整個構造物完成後再拔除，但原告在敲除施做錯誤的部分後再重施作，這時已沒有檔土設施了。而這個理念在承包商提出的品質計劃書中也有這一點，這個在被證41函裡面我也有提到。（問：現場有無拍攝照片，可以比對出原告在敲除錯誤工程時，沒有設置檔土設備，才導致路面的損壞？）我有照片，可以。（提出照片兩張附卷，見本院卷第256頁）上方的照片我不確定是12日或22日，下方的照片是6月3日拍的（時間點我不確定），但下方照片可以看到6月3日錯誤的構造物還在原處，這時已沒有檔土設備了，因檔土設備會影響原告的敲除，所以他們才將檔土設備拔除。（問：該照片何處可看出原來有水利會的渠道，上面還有柏油？）我用螢光筆圈起來的部分是有柏油路面的，水利會的渠道在照片看不出來。（提出不符合事項相片集附卷，見本院卷第254頁）右方就是水利會的渠道，中央是AC的部分，左側土堆是系爭工程的施工處。（問：為何認為路面柏油、水利會渠道損壞是原告施工造成的？）檔土設施就是考慮施工處會造成邊坡崩塌，才編列這樣的設施，而打的時候多少會破壞現況，所以再編新舊構造物這項。但原告把檔土設施整個拔除才會這麼嚴重。（提示被證16函文，問：是否你們所發？函文稱工地環境未經整理妥適是指為何？）是事務所發的，承包商報峻工時，我們要去看周邊環境是否復原及清潔，而我在他們提報後幾天後我去勘查，發現既有設施復原及周邊環境清潔都沒做，我有要求他們缺失改善，不符合事項相片集就是我們這時拍攝的，第一、二張照片是原告說既有的AC及水利溝是原來就壞的，我們就找出這原來的照片讓他們參考，第三張就是報峻工後我去會勘的照片。（提示被證42工程施工相片集，問：請說明？）第一頁（見本院卷第237頁）中的第1張100年4月17日的照片，是為了向原告說明既有的AC路面在其鋼椿打設邊坡後還是有AC路面，第2、3張就是原告將檔土設施全部拔除，第3張在敲除前也沒有任何的檔土設施。下一頁（見本院卷第238頁）5月25日在其施作底板時也沒看到任何檔土設施，6月3日施作基礎也是沒有檔土設施，這時現場也還是有AC路面的，6月17日原告以現場路面作為施工便道，AC仍然存在，下一頁（見本院卷第239頁）左上方照片紅色圈起來就是原有的AC路面，就是我們施工的地方，還看得到AC路面。（提示被證41函，問：是否貴事務所發的？原告是否承諾會完成工程契約及修復既有道路？何人承諾的？）這是當初的現場監工人員以我們事務所名義發的，發之前我有問過他，他說在現場監工時與周方睿有講損壞的這件事，也有聽周方睿允諾這些事，所以我們才在公文上陳述。」等語（見本院卷第249頁背面、250頁）。依證人提出之現場照片，在原告施工之前，原有柏油路面及砌石水利溝渠，但在原工施作工程後，柏油路面毀損未回復（見本院卷第255頁），及在第一次施作基礎設有擋土設備時，並無路基淘空下陷情事，嗣後拆除擋土設備後，路面邊坡塌陷（見本院卷第256頁），核與證人謝佳宏之證詞，該路基淘空下陷，係因原告施作系爭工程時，為將施作錯誤之基礎拆除，先拆除擋土設備，而重新施作之基礎時亦無擋土設備，致造成邊坡崩塌；另施工前及施工中柏油路面尚存在，但因原告施工期間土石堆置與機具碾壓造成損壞等情相符。
⑵雖證人即原告公司工地負責人周勝睿到庭證稱：第一次
基礎施作完畢後就將擋土之鋼軌椿拆下，鋼軌椿是保護人的安全，不是保護邊坡，不管什麼時候拔鋼軌椿，一定會崩塌，第二次施作基礎時，仍有施作擋土之鋼軌椿，當時監造單位也在場云云。然查，依證人謝佳宏之證詞，原告在敲除第一次施作錯誤之基礎，及施作第二次基礎時，均未設置擋土之鋼軌椿，並提出照片附卷（見本院卷第238頁），原告主張有施作擋土之鋼軌椿云云，並無證據足資證明，尚難採信。
⑶監造單位發現原告施作之工程有道路坍塌之現象，乃求
原告改善，惟原告工地負責人周勝睿聲稱於拆除已澆置之基礎時，已破壞原邊坡之穩定，故允諾會於施工完成後依契約及工程例修復既有道路，此有宏鑌土木技師事務所101年4月17日函在卷可憑（見本院第235頁、第236頁）。證人周勝睿雖到庭證稱有承諾完工後會依契約及工程慣例修復道路，但係指係烏鬼厝溪0K+000-0K+050範圍，該範圍中0K+000-0K+046不是原告施工範圍，道路本來就沒有損害，不用修復，只應該修補0K+046-0K+050，共四公尺之範圍，但被告要求原告修補全部，不接受只修四公尺，原告也不願意全修，就全部沒作了云云（見本院卷第283頁、第284頁）。按兩造系爭契約之施工地點為0k＋000-0k＋050，後已合意變更施作工地點為0k＋046-0k＋090，此為兩造所不爭執。而原告之所以有修復之義務，乃因原告在開挖基礎或拔除擋土設備時，如對相鄰之結構物造成損害，應負責賠償。原告既承諾修復，自係指因施工而損害之0k＋046-0k＋090邊坡及柏油路面。
⑷雖原告主張臺南市政府採購申訴委員會以訴00000000判
斷書認為原告雖遲未完成復舊，不僅有原因與範圍不清之爭議，抑且招標機關對此（路面復舊）並未編列相當預算，則於雙方履約爭議議價未定、多次履約協調未果、實難認為原告遲未進場繼續完成路面復舊係屬情節重大之違失，亦為有利原告之判斷云云。
惟上開審議判斷乃因原告不服被告機關認原告有政府採購法第101條第1項第4款、第8款、第10款、第12款之情事，將刊登於政府採購公報，乃向台南市政府採購申訴委員會申訴後，該委員會所為之判斷。
該申訴審議判斷係針對被告之處分是否符合政府採購法第101條之要件，如有與政府採購法第101條立法意旨不符，或違反比例原則等情事，申訴審議判斷自會撤銷原異議處理結果。是該判斷僅係認定原告就履約有無情節重大之違失，與原告是否須依系爭契約將路基淘空下陷者，回填夯實及復原舊有柏油路面之義務無涉。
雖上開判斷認為招標機關即被告對路面復舊並未編列相當預算，惟申訴審議判斷並非法院之判決，亦無所謂爭點效，本院自仍可依法為審判，而不受該審議判斷之拘束。按系爭工程雖未編列路面復舊及路基淘空下陷，回填夯實之預算，因為路面掏空下陷、路面損壞之情事不一定會發生，端視承包廠商施工時有無採取完善之安全設施，以防止對鄰近結構物產生損害，此已據證人謝佳宏到庭證述在卷，故不能以系爭工程未編列上開預算，即認原告無復原之義務。故原告持上開審議判斷認其無復原路面及坍塌之路基並無足採，原告有回填夯實淘工路基及復原舊有柏油路之義務應可認定。
⑸按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人
修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」民法第493條第2項定有明文。另兩造系爭契約21.4中段約定：「本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。」（見本院卷第44頁背面）。原告履約結果有「路基淘空下陷，須回填夯實」及「未有復原舊有柏油路面」之瑕疵，被告已以100年7月1日所建字第0000000000號函通知原告改善（被證14，見本院卷第58頁）；監造單位宏鑌土木技師事務所以100年7月4日宏南新字第00000000號之2函請原告盡速改善（被證16，見本院卷第60頁），惟原告未修補，此為兩造所不爭，並經原告公司工地負責人周勝睿到庭證稱：「（問：允諾修復的是0K000-0K050,該部分是如何修補？）那部分根本沒有做，雖然原告應修補046-050該段，但因被告要求原告全部修補，我們有停工協調，但結果是要我們全部修復，不接受只修4米，但原告也不願意修全部，所以就都沒做了。」（見本院卷第284頁）。被告依法及依約自得洽請其他廠商修補完成後，再向原告請求必要之費用。查被告洽請其他廠商完成修補，支出費用86,673元，此有被告提出之估價單及付款證明書在卷（被證22，見本院卷第80頁），從而被告主張原告之工程款應扣除原告未修補經被告驗收所見缺失「現況有路基淘空下陷，須回填夯實」及「未復原舊有柏油路面」，應支付被告洽請其他廠商進行之修補金額86,673元為有理由。
（四）被告主張原告應於100年5月25日完工，迄至被告100年10月19日終止契約時尚未完工，共計逾期138天，應支付逾期違約金294,577元，是否有理由？經查：
⒈按兩造於100年3月24日訂立系爭工程契約，約定施工地點
為新市區烏鬼厝溪0k＋000-0k＋050，契約工期五十日曆天，被告通知原告於100年4月2日開工，預定於100年5月25日完工；惟監造單位宏鑌土木技師事務所發現工地現況與系爭契約圖說不符，兩造會同監造單位於開工前到現場確認，同意計劃施作長度約減少6m，施作地點由0k＋000-0k＋050變更至現況崩塌處即0k＋046-0k＋090，卵石約增加330㎡。兩造合意上開變更後，原告先行依變更後位置施工，100年5月2日發函被告交付之系爭工程變更設計預算書及變更設計圖，原告亦於同日發函同意辦理變更，此為兩造所不爭執，應可認定。
⒉原告主張兩造會同監造單位於開工前到現場確認，了解施
工地點大幅變更，施作長度雖然變短，但因位置關係，所以難度有差，而增加的卵石採購及搬運也是原契約所無之工項，但兩造並未就工期重新協議，原告在100年5月2日發函要求被告協助辦理後續事宜，議訂工期，重新簽約或改變契約云云。惟查：
⑴原告發100年5月2日千新宏字第000000000號函予被告，
是因為被告發函交付系爭工程變更設計預算書及變更設計圖，詢問原告是否同意依變更設計預算書辦理，並請原告儘速函復（見本院102年度補字卷第159號卷第41頁），原告方於上開函文說明欄二稱：「本公司同意依變更設計預算書辦理，請貴所協助辦理後續事宜。」（見補字卷第42頁）。原告上開函文雖稱請被告協助辦理後續事宜，然並未稱係指何種事宜，被告亦未同意工期之變更。
⑵雖系爭工程之施工位置雖有大幅變更，惟工程內容均屬
相同，即新市區烏鬼厝溪崩塌復建工程，而系爭契約之工程總價為2,167,000元，契約價金之給付是依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價依完成履約實際供應之項目及數量給付，系爭契約第3.2條第2項定有明文（見本院卷第28頁）。原告工程款之給付既係依實際施作或供應項目及數量結算，原告施作之範圍是0k＋000-0k＋050或0k＋046-0k＋090，對原告而言並無重大變化。此亦經證人即原告現場工地負責人周勝睿證稱：「（問：後來發現施作範圍與投標範圍不同，原告是否因此增加工程？）沒有增加工程內容，要做的東西還是一樣，但若是沒有崩塌的地方我們會比較好做。」（見本院卷第282頁背面）。故兩造在100年5月2日相互以函文同意變更施作範圍後，應認兩造間之系爭契約，除施作範圍合意變更外，其餘均與原契約同，也就是工期五十日曆天，原告於100年4月2日開工，應於100年5月25日完工。系爭工程如因辦理變更設計或增加工程數量或項目而需展延工期者，須依系爭契約7.3條辦理，由廠商檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金，此有該契約在卷足憑。原告就系爭工程施工範圍自0k＋000-0k＋050或0k＋046-0k＋090，並無向被告機關申請展延工期之紀錄，該部分之工期自應依原契約之約定。
⑶又關於兩造合意變更增加卵石加330㎡之採購及施作，
監造單位於100年6月11日通知施工現場已無足夠卵礫石供施作，被告認符合系爭契約第7.3條規定，同意原告申報停工，延展工期至完成議價共四日，此為兩造所不爭執應可認定。雖原告主張，兩造在100年6月11日至100年6月15日議價期間不應計入工期，100年6月15日完成議價，則依原契約之預定進度表分析，完成變更設計後需17個日曆天才可完成，再加上變更設計後原告公司需重新動員人力、機具及備料15個日曆天，故履約而且要多給原告15日，故履約期限需為變更設計完成後32個日曆天（見補字卷第72頁），但因原告以兩倍的機具及人力趕工，所以在100年6月25日就完工了，原告並無遲延完工云云。然查，依系爭契約第7.3條，因增加工程數量而需展延工期者，係由廠商檢具事證，以書面向機關申請展延，而機關在審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，故該延展之天數係由被告機關裁量決定。查原告在施工現場的卵石迄100年6月11日用盡，而兩造在在100年6月15日完成卵石之議價，卵石在100年6月17日送達工地，原告即開始施作，此經證人周勝睿到庭證述明確（見本院卷第283頁背面）。故系爭工程無卵石可施作，實際只影響100年6月12日到100年6月16日共五日。而依原告之施工日誌，原告在100年6月12日、13日仍施作「石籠施作、土方回填」工程，100年6月14日施作「運鋼軌、鐵板」工程，僅100年6月15日、100年6月16日停工，100年6月17日則因卵石送達而開始石籠之施作，此有該施工日誌在卷可憑（見本院卷第132-137頁），被告審酌上述情形，同意延長履約期限4日，核屬相當。從而，系爭契約應於100年5月25日完工，惟被告延展履約期限四日，另展延工期五日（增加施作石籠，見本院卷第82頁、第275頁），原告自100年6月4日起應付給付遲延之責。原告雖於100年6月25日告知被告已完工，惟原告仍有「新舊結構物銜接平順項目」未完成，此為兩造所不爭執，故原告自100年6月4日起應負給付遲延之責應可認定。
⒊又被告於100年10月17日以所建字第0000000000號函，以
原告延誤履約及期限等原因，依系爭契約第21條第1項第5款，通知原告於100年10月19日終止系爭契約，此有該函文在卷足憑（見補字卷第84頁），兩造之系爭契約終止。
查依系爭契約18.1約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總價額千分之一計算逾期違約金。」，從而被告請求被告支付原告自100年6月4日起100年10月19日止之逾期違約金為有理由。然查：
⑴民法第252條規定「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院著有79年台上字第1612號判例足資參照。又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。
⑵查兩造間關於違約金之約定，屬於損害賠償額之預定，
系爭契約18.4訂有明文。原告在系爭工程已一部履行，故應審酌債權人所受利益，積極損害及消極損害。查被告主張原告在100年6月25日宣布完工之後，未依約施作之工程項目為「新舊結構物銜接平順項目」及「現況有路基淘空下陷，須回填夯實」、「未復原舊有柏油路面」。該「新舊結構物銜接平順項目」固然係原告未完工之項目，該項目之未完成應課予違約金。惟「現況有路基淘空下陷，須回填夯實」是原告在施工時造成之瑕疵，而有修補之義務，被告亦稱：「路基掏空下陷不是原告應施作的工項，但是原告毀損水利會的渠道，這部分應該要負回復的責任。」等語（見本院卷第107頁背面），另兩造間違約金之約定係以結算總價千分之一計算，被告另洽請其他廠商完成修補所支出費用86,673元，亦非計算在結算總價內，此有工程結算驗收證明書在卷可憑（見本院卷第81頁）。參酌最高法院98年度台上字第1278號之判決意旨，應將瑕疵之修補與工作之完成分別觀之，因此，原告公司雖遲未修補上開瑕疵，但該部分不能認為係原告未完工而課予違約金。故原告在100年6月25日之後，未依契約完工之項目僅「新舊結構物銜接平順項目」一項而已。
⑶查系爭契約之總工程款為2,146,656元，此為兩造所不
爭執（見本院卷第241頁），扣除「舊結構物銜接平順項目」減價12,039元，結算總價為2,134,617元，此有工程結算驗收證明書在卷可憑（見本院卷第81頁），以上開結算總價計算違約金，即每逾期一日應支付違約金2134.617元。故原告自100年6月4日起至100年6月25日宣布完工之日止，共22日，被告同意扣除國定假日100年6月6日該日（端午節，見本院卷第82頁工期計算表），應支付之違約金為44,827元（2,134.617×21=44,827）。再自100年6月26日起至被告終止兩造契約之100年10月19日止，共116日，原告實際未施作之項目為「新舊結構物銜接平順項目」而已，該部分工程款僅12,039元，佔總工程的百分之零點五六，尚不及百分之一，如該116日均課以結算總價千分之一之違約金，金額高達247,616元，是原告未完工工程款之二十倍以上，顯逾債權人即被告實際上所受之積極損害及消極損害甚多，而原告於100年6月25日宣布完工後未再進場施作，被告遲至三個月後之100年10月19日始終止契約，該遲延完工之日數，並不能顯示被告受損害之程度，從而本院認應將原告上開未完成工程款12,039元之工程，酌減為課以三倍之違約金36,117元為適當。被告在此部分之主張為有理由，並得自應付價金中扣抵。
（五）被告主張原告應繳納保固金64,039元，是否有理由？經查：
⒈系爭契約14.1.4約定，廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納按結算總價百分之三為保固金額。
⒉依被告提出之結算明細表，系爭工程工程款為2,146,656
元，扣除被告減價之12,039元，結算總價為2,134,617元，此有工程結算驗收證明書在卷可按（見本院卷第81頁），該結算總價百分之三之保固金為64,039元。至於被告在本件訴訟中主張，總工程款應再加違約金云云，惟被告在驗收結算時並未將違約約計入結自算總價，此有上開工程結算驗收證明書可按。且被告於101年2月24日以所建字第0000000000號函原告時，亦係以結算總價2,134,617元的百分之三即64,039元，請求原告繳納保固金（見本院卷第72頁），故被告主張應再加計違約金之保固金為無理由。
又原告主張，結算總價關於原告未施作之新舊結構物銜接平順項目應扣除9,714元，另應加上不織布差價18,700元云云，惟原告此部分之主張不可採已如前述，其主張亦無理由。
（六）綜上，系爭工程之工程款為2,146,656元，扣除原告未完成『新舊結構物銜接平順項目』之履約，減價12,039元、原告未修補經被告驗收所見缺失『現況有路基淘空下陷，須回填夯實』及『未復原舊有柏油路面』，應支付被告洽請其他廠商進行之修補金額86,673元，原告逾期未完工之違約金44,827元、36,117元，原告應向被告繳納保固金64,039元，原告得請求之工程款為1,902,961元。
（七）原告主張被告遲延給付工程款1,655,684元及履約保證金216,700元，應給付原告上開金額自100年6月25日起至101年12月6日止按年利率百分之五計算之利息136,197元，是否有理由？⒈按原告得請求之工程款為1,902,961元已如前述，而被告
已於100年12月6日已支付原告工程款1,655,684元及返還履約保證金216,700元，此為兩造所不爭執，應可認定。
⒉雖原告主張被告遲延給付上開工程款1,655,684元云云，
惟依系爭契約5.1.2約定：「驗收後付款：除契約另有規定外，於正式驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後，一次無息結付結算金額總額100%。補助工程待補助款撥棄後付款。」，依上開約定必須補助款撥付被告後，給付期限始屆至。被告在101年11月27日收受系爭工程1,655,684元之補助款，此有被告提出補助款入帳影本在卷（見本院卷第91頁），被告隨即辦理支付程序，並於101年12月6日給付原告，被告實無給付遲延情事，原告請求被告給付工程款1,655,684元，自100年6月25日起至101年12月6日止之法定遲延利息為無理由。
⒊雖原告又主張被告遲延給付上開履約保證金216,700元，
應支付遲延利息等語。惟查，依系爭契約14.1.4約定「履約保證金、差額保證金於工程驗收合格後一次發還」。按兩造關於履約保證金之返還期限，除上開14.1.4條外，其餘並無約定。而原告履約結果未經被告驗收合格已如前述，原告自不得依上開約定請求一次發還。系爭契約雖在被告減價收受「舊結構物銜接平順項目」，及委請其他廠商完成「路基淘空下陷，須回填夯實」及「未有復原舊有柏油路面」之瑕疵修補，再向原告求償後，原告已完成系爭契約之履約，被告自應發還履約保證金，惟此種情形履約保證金之發還，並未定有期限，自應經催告後，始負遲延責任。此外，原告並未舉證證明被告有何遲延情事，其請求被告給付履約保證金216,700元，自100年6月25日起至101年12月6日止之法定遲延利息亦無理由。
（八）綜上所述，系爭工程之工程款為2,146,656元，扣除原告未完成『新舊結構物銜接平順項目』之履約，減價12,039元、原告未修補經被告驗收所見缺失『現況有路基淘空下陷，須回填夯實』及『未復原舊有柏油路面』，應支付被告洽請其他廠商進行之修補金額86,673元，原告逾期未完工之違約金44,827元、36,117元，原告應向被告繳納保固金64,039元，另原告同意支付驗收抽樣送驗試驗費4,500元（見本院卷第108頁），原告得請求之工1,898,461元，被告已給付1,655,684元，應再給付原告元242,777（計算式：2,146,656-12,039-86,673-44,827-36,117-64,039-4,500-1,655,684=242,777）。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第1項、第233條第1項前段及第203條定有明文。依系爭契約5.1.2約定：補助工程待補助款撥至後付款，被告於101年間已申請系爭工程補助款1,655,684元，但未漏申請上開242,777元工程款，應認該付款條件已成就，被告應自101年11月27日收到補助款，並於相當作業程序後，於101年12月6日給付原告，然遲未給付，應負遲延責任。從而，原告請求被告給付242,777元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示；逾此之請求為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明。經核本件訴訟費用額為7,050元，而原告之請求一部有理由、一部無理由，本院審酌原告起訴請求之金額與其經駁回之比例及利害關係，認訴訟費用應由被告負擔十分之四即2,820元、餘由原告負擔為適當，爰確定訴訟費用之負擔如
主文第3項所示。
八、兩造 陳明 願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，惟本判決原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，並酌定被告提供相當擔保金額得免為假執行；至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所依附，應予駁回。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年6月5日
民事第三庭法官張麗娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中華民國103年6月5日
書記官楊宗倫