裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第789號刑事判決
裁判日期：民國105年07月04日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第787號
105年度上訴字第789號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告胡碧珍上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第756、1002號中華民國105年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第19919號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於明知為禁藥而轉讓（即附表編號5）部分撤銷。
胡碧珍明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、胡碧珍（綽號「 姊仔 」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，亦屬藥事法管制之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟於104年5月13日14時37分許，持用扣案行動電話（插用扣案門號0000000000號SIM卡1張），與 蔣桂美 所持用之行動電話0000000000號聯繫毒品交易事宜，因蔣桂美身上錢不夠，胡碧珍遂基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，旋在臺中市○區○○路○○○○○號旁巷內停車場矮房胡碧珍住處，將禁藥即第二級毒品甲基安非他命少許（無證據足認其所轉讓甲基安非他命之淨重已逾10公克以上），無償轉讓與蔣桂美。嗣經警執行通訊監察後，於104年7月16日上午9時許，在臺中市○區○○路○○○○○號旁巷內停車場矮房胡碧珍之住處將胡碧珍拘提到案，並扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局及臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第
3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執該等證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
㈡至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、上開犯罪事實，業據被告胡碧珍於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人蔣桂美於偵訊時具結證述情節相符，並有門號0000000000號通聯譯文、門號0000000000號申登人資料及雙向通聯記錄各1份、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽，且扣有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。被告上揭犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，原條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，嗣修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」業已提高其罰金刑，經比較新舊法結果，仍以行為時法即93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。
㈡又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由
行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1。經查，被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命之數量，依據證人蔣桂美之證述內容及卷內證據資料，並無積極證據足資認定所轉讓毒品淨重已達到上開加重其刑之重量，揆諸罪證有疑，利歸於被告之原則，當認被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，尚未達上開規定之加重標準。次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓及販賣。又甲基安非他命復為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓；安非他命類（含甲基安非他命）迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥；故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」之外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，故就被告轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯行，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，依「重法優於輕法」之法理，應擇一優先適用104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
㈢是核被告上開所為，係犯104年12月2日修正前藥事法第83條
第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓禁藥甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣再按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律
加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院27年上字第2615號判例意旨參照）。本件被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
揆諸上開意旨，本案被告轉讓禁藥部分亦無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此敘明。㈤原審認被告犯上開之罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見
，惟查被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，經比較新舊法結果，以行為時法即93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。原審於105年2月24日宣判，漏未審酌藥事法第83條第1項前揭修正情形，而未為新舊法比較，尚有未洽。另扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案轉讓禁藥犯行聯絡使用，業經被告供明在卷，並有相關通聯譯文及雙向通聯記錄在卷為佐，依105年7月1日修正施行之刑法第38條第2項前段規定宣告沒收（按105年7月1日修正施行之刑法第2條規定沒收適用裁判時之法律），原判決末予宣告沒收，亦有未洽。檢察官以原審漏未審酌藥事法第83條第1項新舊法條之比較，適用法律違誤提起上訴，為有理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於明知為禁藥而轉讓（即附表編號5）部分，予以撤銷改判。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於甲基安非他命為
法律嚴格禁止持有或交易之毒品，竟仍轉讓甲基安非他命予證人蔣桂美施用，致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為實值非難；兼衡被告犯後坦承不諱之犯後態度，轉讓毒品之數量尚微，暨其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案轉讓禁藥犯行聯絡使用，業據被告供述在卷，並有相關通聯譯文及雙向通聯記錄在卷為佐，依105年7月1日修正施行之刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，104年12月2日修正前藥事法第83條第1項，105年7月1日修正施行之刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國105年7月4日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官高文崇法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國105年7月4日附錄論罪科刑法條全文：
104年12月2日修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。