裁判字號：最高法院101年台上字第1005號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一○○五號上訴人 童志明 選任辯護人 李慶松 律師上訴人劉 昱廷 選任辯護人 張績寶 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十二月二十七日第二審判決（一００年度上訴字第二一九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第二七二七、三一００、五九八０、六０四
七、九九四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人童志明、 劉昱廷 部分之科刑判決，改判仍論處童志明共同販賣第一級毒品十二罪罪刑〔即原判決附表一編號１至６、附表二編號１至６（以下僅記載附表及編號序列）部分。附表一編號１至６、附表二編號１、３、４部分，各處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告；附表二編號
２、５、６部分，各處有期徒刑十五年三月，並為相關從刑之宣告。主刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑十九年〕、劉昱廷共同販賣第一級毒品六罪罪刑〔即附表一編號１至６部分；各處有期徒刑五年一月，並為相關從刑之宣告。主刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑七年〕，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。〔一〕童志明之上訴意旨略稱：㈠童志明僅將 王世詮 所交付之塊狀第一級毒品海洛因磨成粉狀並予分裝後，交予劉昱廷、 陳瑞鑫 ，並未分獲劉昱廷、陳瑞鑫販賣海洛因所得款項。原判決諭知童志明應與 廖明龍 、劉昱廷、王世詮、陳瑞鑫、 楊達猷 、 劉宗啟 及真實姓名不詳之成年男子等人連帶沒收共計新台幣（下同）一萬四千八百元之販賣海洛因所得，或以其財產連帶抵償之，已逾童志明所受之不法利益範圍，判決當然違背法令。㈡原判決僅諭知童志明各次共同販賣海洛因之未扣案所得應連帶沒收；對於童志明每日可獲得之二千五百元報酬，未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，有適用法則不當之違誤。㈢童志明將塊狀海洛因磨成粉狀並予分裝後，僅交予劉昱廷、陳瑞鑫各一次；且童志明係受僱於王世詮，並非其他共同被告之上手，每日酬勞亦低於其他共同被告；原判決對童志明論罪科刑時，竟重於其他共同被告，實屬不公。再原判決未審酌童志明所受教育不多，智識淺薄，不知涉犯之罪係重罪，且未分得鉅額利益等情形，仍定童志明之應執行刑為有期徒刑十九年，有濫用量刑職權之違誤等語。〔二〕劉昱廷之上訴意旨略稱：㈠證人保護法第十四條第一項「使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者」之「得以追訴」，解釋上並不以檢察官已起訴為必要。何況，王世詮至今尚未緝捕到案，致檢察官無法予以起訴乙事，乃公權力執行不力之結果，豈能將之作為劉昱廷得否適用證人保護法第十四條第一項規定之前提要件？再者，縱認劉昱廷所提供之情資，尚未使檢察官查獲、起訴王世詮；但已使檢察官查獲、起訴童志明，應與證人保護法第十四條第一項規定要件相符。原判決遽認劉昱廷無適用證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑之餘地，有不適用法則之違誤。㈡劉昱廷所為販賣海洛因犯行，係屬小額販賣，且販賣所得需全數繳交王世詮，僅按日領取報酬；是在客觀上顯可憫恕，應有刑法第五十九條規定之適用。原判決以劉昱廷已依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕其刑，認其不再有情輕法重、堪以憫恕之情狀，進而剝奪劉昱廷適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之機會，亦有不當等語。
惟查：毒品危害防制條例第十九條第一項「犯第四條…之罪者，其…因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定，於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時諭知連帶沒收、抵償，即屬適法。依原判決確認之事實，童志明就附表一編號１至６、附表二編號１至６部分之十二次販賣第一級毒品犯罪，均係共同正犯；原判決於各該犯罪所宣告之刑項下，諭知童志明就各該次犯罪所得應與各該共同正犯連帶沒收、抵償，並無適用法則不當之違誤。童志明之上訴意旨㈠徒執其主觀見解而為指摘，並非適法之上訴第三審理由。再被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。童志明之上訴意旨㈡指原判決就童志明參與販賣第一級毒品之報酬漏未諭知沒收云云，係對童志明自己不利益之主張，自不得執為上訴第三審之適法理由。又刑之量定及數罪併罰之定其應執行刑，均係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，就被告所犯之罪審酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，並就被告所犯數罪於同法第五十一條各款所定範圍之內量定其應執行之刑，客觀上無顯然濫權失當者，即難謂為違法。原判決已敘明童志明所犯共同販賣第一級毒品十二罪，經依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，審酌其各該犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，分別量處如附表一編號１至６、附表二編號１至６所示之刑，以及童志明參與犯罪程度較共同正犯劉昱廷、陳瑞鑫等人為重，且無其他減輕其刑之事由，量刑自較彼等為重等理由；並於童志明所受宣告之十二項有期徒刑之最長期十五年三月以上，各刑合併之刑期一百八十二年三月以下，酌情定其應執行刑為有期徒刑十九年（見原判決正本第二九頁至第三０頁、第三三頁、第三四頁至第三五頁）。經核原判決對於童志明之量刑，並無判決理由不備、濫用量刑權限之違誤。另刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已敘明劉昱廷所犯附表一編號１至６之共同販賣第一級毒品六罪，經各依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕其刑後，其法定最低度刑均為有期徒刑五年，已難認其有情輕法重或科處法定最低度刑猶嫌過重之情形，因認劉昱廷並無刑法第五十九條規定之適用（見原判決正本第三０頁至第三一頁）；核無適用法則不當之違誤。童志明之上訴意旨㈢及劉昱廷之上訴意旨㈡均係就原審量刑之適法職權行使及原判決已明白說明之事項，任意指摘，亦難認係第三審上訴之適法理由。復證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」，係以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴其他共犯者，始符合適用該規定減輕或免除其刑之要件。原判決已說明檢察官並未因劉昱廷於偵查中之供述而得以有效偵查起訴王世詮等旨（見原判決正本第二八頁至第二九頁）；另依卷內資料，劉昱廷於偵查中係供稱：「（檢察官問：是否願意依證人保護法第十四條，繼續配合警方提供情資偵查 小胖 王建誠 （即王世詮），爾後若查獲小胖王建誠，得減輕其刑？答）願意」等語（見第二七二七號偵查卷第一八頁），是經檢察官事先同意者，僅有王世詮部分，要與童志明部分無涉。原判決認劉昱廷不符合證人保護法第十四條第一項規定，核無判決理由不備、適用法則不當之違誤。劉昱廷之上訴意旨㈠及童志明、劉昱廷之其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認童志明、劉昱廷之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。又本件為程序判決，童志明之上訴意旨另請求從輕量刑，本院尚無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十二日
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