裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年聲再字第87號刑事裁定
裁判日期：民國100年07月07日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度聲再字第87號聲請人即受判決人 盧敬德 上列聲請人因賭博案件，對於本院92年度上訴字第570號中華民國92年6月3日確定判決（臺灣屏東地方法院檢察署88年度偵字第5359、5451號、90年度偵字第7948號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：鈞院92年度上訴字第570號判處聲請人共同意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑4月，並沒收聲請人遭查扣之現金新台幣（下同）41萬元，聲請人對量刑4月並無異議，惟該判決沒收聲請人41萬元並非賭檯上賭資，原判決認定沒收顯非適法。茲對該沒收部分提起再審理由如下：本件案發處所為獨棟花園別墅，扣案之籌碼係於聲請人之汽車右前座位上，現金41萬元係置於前座置物箱內，此有卷內照片18幀可查，原審依證人警察 廖天榮 之證詞認定賭博籌碼及現金41萬元均放在被告所有前座之置物箱內顯非正確。又當時警方於自宅內搜查完後，要求被告至屋外打開車門略帶強迫性，原判決未就警察職權使用是否得當，有無違法搜證予以調查，即將該車內查扣證據併予引用論罪，亦有未當。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現確實之新證據」規定，提起本件再審，請裁定准予再審，並撤銷原判決沒收41萬元現金部分云云。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，且就形式上觀察，能認原確定判決錯誤者而言（最高法院79年度台抗字第383號裁定要旨參照）。又就上開證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。
三、經查：㈠聲請人即受判決人對本院92年度上訴字第570號判處聚眾賭
博罪之確定判決，僅泛言該案沒收之現金41萬元，為其妻之互助會會款，非屬賭檯上之賭資，不應予以沒收云云，惟其並未提出任何人證或物證供本院審酌，其有關此犯罪事實之再審論述，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據之要件不符。
㈡聲請人雖主張扣案之籌碼係置於聲請人汽車之右前座位上，
現金41萬元係置於前座置物箱內，並舉卷內照片為證，惟該案之賭博籌碼及現金41萬元均係放在被告所有前座之置物箱內，已據證人即警察廖天榮於本院證述明確，並有查獲現場相片18張為證。再者，原判決係認定扣案現金41萬元係預供犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款規定沒收，並非依刑法第266條第2項賭檯處之財物沒收，故該案查扣之現金41萬元係位於聲請人汽車之右前座位上或置物箱內，客觀上並不影響犯罪事實之認定，是被告主張該扣案41萬元現金非賭檯上賭資，顯有誤會。是其上開主張顯然不足以動搖原有罪之確定判決，其與上開所述「新證據」需具備「顯然性」之要件不符。
㈢聲請人雖主張：當時警方對聲請人之汽車搜查有違法搜證之
虞，然其主張既為聲請人當時所知悉，其未於審理時提出並予以爭執，其顯與「新證據」係該證據係事實審判決前已經存在，為當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要件不符。再者，原判決依證人廖天榮之證述，及卷內之卷證資料，均未見該證據有何不法情事，原判決法院自無再予調查該證據是否具備合法性之必要。此外，本院復核原確定判決之採證認事用法，具無違反經驗及論理法則，是聲請人上開再審之聲請理由，就形式上觀察，並無原確定判決認定錯誤之情，客觀上亦無足以動搖原有罪確定判決而應為聲請人無罪或應為較輕判決之證據，自不符上開所述聲請再審之「嶄新性」及「顯然性」之要件。
四、綜上所述，聲請人所提之再審理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定發現確實之新證據之要件不符，自屬無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國100年7月7日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國100年7月7日
書記官魏文常