臺灣高等法院114年度上易字第453號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上易字第453號

上訴人

即被告 游進益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審易字第1753號，中華民國113年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第855號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、游進益前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續強制戒治之必要，於民國111年11月4日停止戒治釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度戒毒偵字第382號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，竟於上開戒治執行完畢釋放後3年內，基於施用第一級毒品之犯意，於112年10月5日19時許，在桃園市○○區○○路○段00巷00號住處內，以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因1次，另基於施用第二級毒品之犯意，於同日19時稍後某時，以燃燒玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為應受尿液採驗人口，於112年10月6日6時15分許，在桃園市○○區○○路○段000號前，為警持檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書，帶回桃園市政府警察局中壢分局，並於同日6時42分許，徵得其同意實施採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分

一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，依前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就上開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

二、查，上訴人即被告游進益(下稱被告)於原審就非供述證據、被告於審判外陳述，經原審審理時逐項提示，均表示「沒有意見」(原審卷第160頁)；嗣於本院審判中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議(本院卷第139至140頁)，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告坦承施用第一級毒品、第二級毒品犯行，然其主張本案有自首之適用，且檢察官不應將被告起訴，應為戒癮治療處分云云。經查：

　㈠被告確於上開時地，以前揭方式施用第一級毒品、第二級毒品，嗣於112年10月6日6時42分許，員警徵得被告之同意實施採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於偵查及原審時坦承不諱(偵卷第91至92頁，原審卷第157、161頁)，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告【檢體編號：Z000000000000號】(偵卷第25頁)、自願受採尿同意書(偵卷第29頁)、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表(偵卷第31頁)等件在卷可稽。是被告前揭自白與事實相符，應堪採信。

　㈡被告雖辯稱：我到警局領取文件，員警表示檢察官下令強制採尿，在採尿前，我已向員警自承有施用毒品，應有自首之適用云云。然查，臺灣桃園地方檢察署檢察官於112年9月27日核發檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書，強制到場日期、強制採驗日期均自112年9月27日起至112年12月31日止，強制到場處所、強制採驗處所皆為桃園市政府警察局中壢分局偵查隊採尿室或囑託之警察機關採尿室，此有檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書(偵卷第27頁)存卷可考。被告係於112年10月6日6時15分許，在桃園市○○區○○路○段000號前，為警持檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書，帶回桃園市政府警察局中壢分局，並於同日6時42分許，徵得其同意實施採尿送驗等情，業據被告於警詢時供明在卷(偵卷第8頁)，並有被告親簽之自願受採尿同意書(偵卷第29頁)、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表(偵卷第31頁)存卷足憑。依上，員警乃係徵得被告同意後，始實施採尿送驗，並無被告所指員警誘導強制採尿之情形。是被告此部分所辯，並非可採。

　㈢按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查，被告前經裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復令入戒治處所施以強制戒治，嗣其經評定合格無繼續戒治之必要，並於111年11月4日依法予以釋放，該次施用毒品犯行，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度戒毒偵字第382號為不起訴處分確定乙節，有法院前案紀錄表、不起訴處分書(偵卷第85頁)存卷可參，是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後之3年內再犯本案，依前揭說明，即無毒品危害防制條例第20條第3項所定再為觀察勒戒之適用，而應依法追訴、處罰。從而，檢察官依法起訴，自無違法或不當之處。是被告所辯，顯屬無稽。

　㈣從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。又，被告施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈢刑之加重、減輕事由

　⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院106年度聲字第4365號裁定應執行有期徒刑1年7月，被告不服提起抗告後，經臺灣高等法院以107年度抗字第1141號裁定撤銷原裁定，並定應執行有期徒刑2年，嗣經最高法院以107年度台抗字第877號裁定駁回再抗告確定(下稱甲案)。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審訴字第511號判決判處有期徒刑1年，復經臺灣高等法院以107年度上訴字第2925號判決上訴駁回確定(下稱乙案)。上開甲、乙案接續執行，於109年8月28日假釋後付保護管束，嗣因假釋撤銷，應執行殘刑1年2月25日，並於112年3月20日縮刑期滿執行完畢乙節，有法院前案紀錄表存卷可考。而檢察官已指明被告上開前科情形構成累犯，並提出被告之提示簡表、刑案資料查註紀錄表等件可佐，另敘明應加重其刑之理由，依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，應認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均已具體指出證明方法，是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。另依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於上開案件執行完畢後，再為本案相同之施用毒品犯行，顯見被告並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認本案被告上開2犯行，倘加重其最低法定本刑，尚無罪刑不相當之情形，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

　⒉按刑法第62條之自首，係以對於未發覺之罪自首而受裁判者為要件。而所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之。如犯罪已經發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認係自首(最高法院113年度台上字第2636號判決意旨參照)。查，被告於112年10月6日警詢時坦承施用第二級毒品犯行，否認施用第一級毒品犯行乙節，業據被告供述在卷(偵卷第9頁)，而被告之尿液檢驗報告係於112年10月31日作成，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有上開濫用藥物尿液檢驗報告(偵卷第25頁)在卷可佐。從而，被告就施用第二級毒品犯行，主動向偵查機關自首其有犯罪行為之情事，符合自首之規定；然就施用第一級毒品犯行，被告並未主動向偵查機關自首其有犯罪行為之情事，難認有何自首之適用，自無刑法第62條規定之適用。

　⒊依上，被告就施用第二級毒品犯行，有上開刑之加重及減輕事由，然因被告前有多次施用毒品前科(除構成累犯外)，猶不知戒除毒癮，再犯本案施用第二級毒品犯行，且構成累犯之加重事由，況本件有強制採尿許可，被告未經自首，仍得對其實施採尿送驗，是被告有無自首，對本案偵查並無影響，縱有自首之情事，仍不予減輕其刑，以資警惕。

三、駁回上訴之理由

　　原審認被告犯罪事證明確，並各依刑法第47條第1項之加重事由，審酌被告已非初犯施用毒品罪，並再次經觀察、勒戒之處遇程序，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，卻仍漠視法令之禁制，再行施用毒品，而為本案犯行，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，顯見並未具有戒除毒癮之決心，本不宜寬縱，惟衡諸施用毒品犯罪所生之危害，實已殘害自身健康為主，對於社會治安與他人權益之侵害尚屬非鉅，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告犯後坦承犯行之態度，並參酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活經濟狀況等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。原審就施用第二級毒品部分雖未審酌自首之情事，然經本院審酌後認此部分縱有自首情事仍不予減輕其刑，不影響原判決之結論，原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，且無違反罪刑相當原則，原審之量刑自無不當。又被告施用第一級毒品部分何以不符合刑法第62條自首減刑要件，業據本院說明如前。被告上訴所指自首情事、遭強制採尿，均不足以變更原審之量刑基礎，是被告上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　2　　日

　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　鄭水銓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊明佳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫沅孝

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅歆茹

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　2　　日

附錄本案所犯法條：

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。