裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國108年05月02日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第6號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告嚴金山指定辯護人陳意青律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第57號，中華民國107年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第15030號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○（綽號： 阿賢 ）於民國105年5月20日上午3時15分，在高雄市○○區○○路與中華四路交岔路口之「大帝國舞廳」消費，由代號0000-000000號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）及蘇○宣成年女子坐檯陪酒，竟基於強制性交之犯意，向該舞廳支付甲○之之鐘點費至上午7時（即每15分鐘為1節，每節為新臺幣【下同】300元，該舞廳營業時間於上午7時結束)，而將甲○帶出場，並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○及友人 黃英鎮 離去，乙○○先載送黃英鎮返家後，將車駛往高雄市○○路附近繞行途中，甲○向乙○○表示欲回家，乙○○竟對甲○恫稱：「你給我安靜，再講，就打妳（臺語）」等語，同日上午5時10分許，將甲○載至高雄市○○區○○路○○號「風車汽車旅館」，向櫃檯人員 李明聲 辦理休息手續後，進入該汽車旅館
203室，即強力將甲○拖拉下車、上樓，欲與甲○發生性行為，為甲○所拒絕，乙○○為滿足自己之性慾，於同日5時21分迄同日5時42分間之某時，在該房間內，違反甲○意願，將甲○推倒、壓制在床、脫去甲○所穿著之衣物，並以雙手壓制甲○之手、以腳扳開甲○之雙腳，而對甲○施以強暴，致甲○受有右膝、右大腿內側、左大腿膝上、左手臂內側、左手肘及右手上臂內側瘀傷等傷害，以此強暴方式，對甲○著手為強制性交行為，因甲○不斷反抗、哭泣，乙○○遂停止上開行為而未得逞，並於同日5時59分許，先行駕車離去，嗣甲○打電話聯絡友人 陳偉華 並泣訴上情，經陳偉華建議報警處理，經警據報調閱監視器錄影畫面，始悉上情。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局三民分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人甲○、同事蘇○宣、簡○芬之姓名年籍等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、被告乙○○之辯護人主張：證人蘇○宣、陳偉華、 吳哲宇 於警詢及偵訊時及證人李明聲於警詢時之陳述，均為審判外之陳述，無證據能力。玆就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇及李明聲於警詢時之陳述無證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇及李明聲於司法警察調查中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，核證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇及李明聲於司法警察調查時所為之陳述內容，與渠等於原審審理時所為之證言內容相符，就使用證據之必要性而言，因有審理時之證述，可供替代證據使用，證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇及李明聲於司法警察調查中所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，被告及其辯護人對此等陳述既不同意作為證據，則就證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇及李明聲於司法警察調查中所為之陳述，依法無證據能力。
㈡證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇於偵訊時之陳述有證據能力：
按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24
5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款情形，則不在此限（最高法院101年度台上字第5805號、102年度台上字第2188號判決意旨參照）。查蘇○宣、陳偉華、吳哲宇以證人身分於偵查時之證述均業經渠等具結，被告及辯護人復未釋明上開證人所為證述有何顯不可信之情況，亦查無證據顯示檢察官有不法取供之情形，嗣證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇並於審判中到庭作證，則被告就該等證人之對質詰問權已有保障，揆諸上開說明，上開證人於偵查中經具結之證述，自得作為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，檢察官、及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時間前往「大帝國舞廳」消費，並支付甲○至當日上午7時止之鐘點費後，駕車搭載甲○至「風車汽車旅館」入203房，並欲與甲○為性交易行為之事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：進入房間後因甲○吃醋問我與蘇○宣（在該舞廳與甲○同時坐檯之女子）有什麼關係，問完後才要跟我發生性關係，當時才有甲○與蘇○宣之對話，甲○並要我再支付2個全場鐘點費即2萬4000元，始同意為性交行為，我並不同意，如甲○在舞廳時告訴我需買2個全鐘點費，就不會買她出場，我就說不然去公司（即該舞廳）退回剛才買時間的錢，即生氣離開，我並未性侵甲○云云
二、惟查：㈠被告於105年5月20日上午3時15分在該舞廳消費，向該舞
廳支付甲○至上午7時之鐘點費，該鐘點費為每1節15分鐘，每節300元，小姐可領得其中200元，該舞廳所謂買全場，即是從晚上9時營業開始起買至翌日上午7時營業結束時止，共計10小時，其費用總共為12,000元，且帶小姐出場之費用與性交易無關，而客人帶小姐出場之原因甚多，有時是與小姐去吃宵夜，有時是因小姐喝醉酒送小姐回家，有時是去看電影等情，「球球」（即甲○在該舞廳之稱呼」）並無從事性交易，性交易是客人與小姐私下洽談之事，與該舞廳無關等情，業據證人即該舞廳大班（即介紹小姐給客人）簡○芬於原審證述明確（見原審卷第138至142頁），另證人即當晚與甲○同時坐檯之小姐蘇○宣於原審亦證稱：舞廳之客人買小姐之全場鐘點費，需付給該舞廳12,000元，小姐可賺得其中之8,000元，至小姐是否與客人發生性關係，是小姐與客人私下之事，與舞廳無關，舞廳不會去過問等語（見原審卷第189、190頁），復有甲○（即球球）當日薪資明細在卷足憑（置於原審卷第56頁彌封袋內），則由上述證述可知，被告上述向舞廳購買帶甲○出場之時間，係當日上午
3時15分起至上午7時止，共15節，而甲○僅可從中取得（
200×15）3,000元，應可確定。又被告於本院供稱：她（指甲○）還要向我要24,000元，1個全場是12,000元，她叫我買她兩個全場，我說不要，因為24,000元太多，8,000元我還可以接受，所以我就走了，她就去報警等語（見本院卷第75頁），顯然本件被告帶甲○出場，僅向「大帝國舞廳」買上述出場費外，並未再支付甲○有關性交易之費用，亦可確定。
㈡被告於「風車汽車旅館」203室內對甲○為上述強制性交之
行為，業據被害人甲○於警訊及偵查中分別證述綦詳，其於警訊時證稱：被告將我推倒在床並撲向我，將我壓在他身體下方，並將我全身衣物脫光後，再將他自己衣物脫光，當時我極力反抗，被告即以雙腳將我雙腳扳開，對我實施強制性交行為，並以臺語辱罵：「幹妳娘臭雞歪、我今天就是要幹到妳」等語（見警卷第6頁反面），復於偵訊時證稱：被告把我推倒在床，我想掙扎，被告就壓上來，我無法反抗，我一直吵著要回家，但被告不肯，又脫我衣服，我當時穿著黑色蕾絲上衣，下面是穿紅色裙子，被告把我脫光再自己脫衣服，我極力反抗，被告用雙手壓住我的手，再以腳扳開我的腳，…中間我一直反抗，因為我有喝酒想吐，他有放手讓我去吐，我趁機穿上內褲，並用傳簡訊給我同事，他又衝上來，把我手機搶走，又把我推倒在床上，…我跟他說我是不做性交易，我可以退他出場費，他就以臺語回我「幹你娘，我今天就是要幹你」，後來我有哭，他就鬆手，衣服穿一穿就離開等語（見偵卷第9頁反面、10頁、第78頁反面），而甲○於被告離去後，即向警方報案，並於當日上午9時45分至11時50分接受警方製作調查筆錄，有該筆錄足憑（見警卷第
6頁），且隨即於當日12時26分，前往驗傷結果：甲○受有右膝、右大腿內側、左大腿膝上、左手臂內側、左手肘及右手上臂內側瘀傷等傷害，亦有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（置於原審卷第56頁彌封袋內）。則由甲○上述報案、驗傷過程，均相互緊接完成，而甲○於案發後，其所受上臂及大腿內側等受有多處瘀傷之傷害，適與甲○上述指稱遭被告以雙手壓制其手臂、以腳扳開其雙腳之犯罪過程均相符合，足認甲○上述指訴遭被告性侵等情，應屬可信。雖證人蘇○宣於原審理時證稱：依我工作經驗，小姐因飲酒過多跌倒，造成身體瘀青，是常見的事云云（見侵訴卷第184頁反面），惟審酌甲○傷勢係位於四肢內側，且有多處瘀青，顯非單純飲酒過量不慎跌倒所能造成，是證人蘇○宣前揭證詞，尚難為有利被告之認定。
㈢另證人即當時「風車汽車旅館」櫃檯服務員李明聲於原審審
理時證稱：甲○於被告離開後10分鐘內，即出來至櫃臺，甲○跟我說叫警察，感覺很難過，甲○說被人強姦，當時甲○一直哭泣，要打電話給她朋友，要她朋友過來，我當時就幫她叫計程車讓她離開等語（見原審侵訴卷第130頁反面、第
131頁），足見甲○於被告離去後，始自行至該汽車旅館櫃臺，面對非至親好友之櫃臺人員，已無法掩飾難過情緒，自無可能虛構曾遭受被告性侵害之不名譽情事，而誣陷被告。再者，證人即甲○友人陳偉華於偵訊時證稱：案發當天5時許，我打電話問甲○下班沒（指當日5時9分14秒之通聯），她說還在公司，後來隔半小時（指當日5時59分48秒之通聯），我又打給她，問她下班沒，她問我有沒有空去找她，我問她發生何事，她說見面再講，當時在電話中她有哭，後來我是在她家附近的超商與她見面，她一上車就一直哭，我問她發生何事，她說她在汽車旅館被性侵，我問她我打電話給她時為什麼不說，她說因為被告在旁邊有對她使眼色，後來我就載她到風車汽車旅館，接著就報警處理等語（偵卷第40頁反面）， 嗣於 原審審理時證稱：甲○打電話來就在哭泣（指當日5時59分48秒之通聯），叫我去她家樓下超商，我問她什麼事情，她也沒有講，就一直哭，我上高雄後，甲○上車就一直哭泣，說被客人載到汽車旅館，對她做不禮貌的事等語（見原審侵訴卷第134頁反面至第135頁反面）；證人即甲○同學吳哲宇於偵訊時證稱：甲○於105年5月20日
8時許，打電話跟我說她被強暴了，她在派出所報案要我陪她，所以我就到派出所陪她及至醫院檢查，甲○於電話中情緒難過加激動，打電話的時候聽得出來她難過，我們見面時她有講到哭等語（偵卷第40頁），並於原審審理時證稱：甲○打電話給我說她被強姦，叫我陪她去警局做筆錄，當時甲○聲音顫抖，我就趕到警局陪甲○等語（侵訴卷第137頁反面），由上述證人證述，足以顯示，女於案發後感到難過、無助，始尋求上述友人、同學陪伴報警之行為，而甲○於本件案發後即未前往「大帝國舞廳」上班等情，亦經證人簡○芬於原審審理時證述明確（見侵訴卷第139頁、第139頁反面），亦足證明甲○因本案而對職場安全有所疑慮而離職。雖被告於偵查時辯稱：我們進到房間內有互相擁抱及親吻，但我沒有親甲○胸部，等我要發生性行為時，她就拒絕了云云（偵卷第68頁反面），惟甲○胸罩左胸內層採樣標示00000000處斑跡檢出男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人，有內政部警政署刑事警察局106年5月9日刑生字第1060033023號鑑定書（偵卷第53至54頁）可資佐證，該檢體採樣位置為甲○胸罩左胸內層之隱私部位，非一般交際往來所能輕易碰觸，倘被告上述所稱「我們進到房間內有互相擁抱及親吻」，雙方氣氛和好，及於過程中甲○與曾與蘇○宣通話時（當日上午5時19分），被告與甲○都已脫光衣服，業據被告於本院供承（見本院卷第75頁），則甲○既已自行脫去全身衣服，衡情被告當無碰觸甲○胸罩左胸內層之理，此益足佐證甲○前揭證訴遭被告脫光衣服等情，為屬可信。
㈣再者，勾稽證人陳偉華使用之門號0000000000號行動電話，
與甲○使用之行動電話，分別於105年5月20日5時9分14秒及5時59分48秒有2次通聯紀錄，基地台位置均為高雄市○○區○○路○○○巷○號11樓之1，有遠傳資料查詢1份（偵卷第28頁）在卷可稽，與風車汽車旅館所在位置（即高雄市○○區○○路○○號）距離相近，並與證人李明聲於警詢及原審審理時證稱：被告於案發當天約5時10分許，登記入住該汽車旅館203號房休息等語（警卷第12頁、侵訴卷第132頁反面），其位置相符，顯見甲○於105年5月20日5時9分14秒與 李偉華 通話時，應甫進入風車汽車旅館，被告正向該旅館櫃檯人員辦理休息手續，當時甲○尚未遭受性侵，其與來電之陳偉華為正常之談話，尚無違常情。另甲○與證人蘇○宣以LINE傳送訊息聯繫時間，為105年5月20日5時19分迄5時21分，亦有LINE對話翻拍畫面（偵卷彌封袋內）在卷可佐，此時甲○已遭被告帶入該旅館203號房間內，依甲○上述偵查中證述，係被告正對其性侵時，因離開「大帝國舞廳」前曾喝酒當時想吐，被告始放手讓甲○去吐，甲○才趁此機會傳簡訊給同事蘇○宣，再由甲○對蘇○宣稱：「有心事想告訴你。」，蘇○宣訊以：「怎麼了。」，甲○稱：「我明天告訴你。」，蘇○宣回以：「好」等語，嗣甲○於事後再與蘇○宣以LINE再行聯絡，其通聯內容述說遭性侵之過程稱：「他太過分了」、「我一直掙扎說我不要，我跟他回去公司退節數也沒差，我一直反抗」、「他一直壓著我，還說他今天就是一定要幹到我」、「我一直哭，他跑走的時候我才趕快報警」、「我有去驗傷」、「我看正哥要一起上車，所以我以為沒關係」、「而且他把我買到7點，我說我要回家」等語，亦有LINE對話翻拍畫面（偵卷彌封袋內），雖甲○與蘇○宣第一次通聯時，並未言明當時遭被告性侵，惟於被告在場之情況下，已含蓄的告訴蘇○宣「有心事想告訴你。」，並於事後將遭被告性侵之事告知蘇○宣；再者甲○當時以因喝酒想吐為由，因被告怕甲○吐在床上而對甲○鬆手，乃符常情，是甲○與蘇○宣該第一次聯絡，並未直接告知蘇○宣遭性侵之事，此尚難執為被告有利之認定。再由被告於本院審理時亦供承於該旅館內與甲○談及「不然回去公司（指認舞廳）退剛才買時間（指帶甲○出場時間費用）的錢」等語（見本院卷第98頁背面）觀之，被告與甲○既談及要向該舞廳退回買甲○出場之費用，此益足證明被告買時間帶甲○出場時，雙方並未談及性交易之事甚明。至證人黃英鎮於偵查中證稱：當時我們消費結束，被告要買被害人（即甲○）出場，我們通常買小姐出場，都有性交易的情事等語（見偵查卷第74頁），並於原審證稱：「買出場有買出場的錢，出去做的錢（指性交易）是另外一回事，出場費要給『大帝國舞廳』錢，發生關係是另外的錢。」、「（如果買小姐出場做性交易，是否要另外付費用給小姐？）對。」（見原審卷第123、124頁），足認客人向「大帝國舞廳」買小姐出場費用，並不包含與小姐為性交易之行為。另證人蘇○宣原審證稱：假如我今天要跟客人去睡覺，客人買到7點，我就賺到這筆錢，除非我要另外賺性交易的錢，我才會跟客人開口，就我所知道的，通常買到底（指買全場）小姐就會答應云云，此乃蘇○宣個人之推測，且本案被告並非買全場，甲○僅可從被告所付出之出場費中，賺得其中3,000元，如上所述，基此，甲○當無因被告只付出該3,000出場費，即同意與被告為性行為之理，是證人蘇○宣此部分證述，尚不得採為被告有利之認定。
㈤另甲○送高雄市立凱旋醫院精神鑑定後，結果：案主在事件
後呈現明顯「創傷後壓力症候群」之症狀，影響其情緒、社交、工作生活，約一年多後於長庚醫院就診，加上心理治療的輔導，目前情緒狀況已有改善，負面想法也較減少，雖仍存有些許憂鬱和焦慮的情緒困擾及睡眠問題，但開始擁有正向情緒與思考，也慢慢恢復社交生活，有該醫院精神鑑定書（侵訴卷第78至85頁）可資參照，審之上開醫院係對精神醫學具有專業鑑定能力之機關，而上述鑑定報告係由該院精神醫學部之專業人員實施鑑定，可認鑑定人對於甲○之精神狀況及心智能力所為之鑑定，具有相當之專業性，上述鑑定報告尚提及：甲○創傷後壓力症症狀明顯，包括出現與創傷事件有關的侵入性症狀（不由自主受創傷事件的痛苦回憶苦惱，作惡夢）、創傷事件後部分認知功能缺損，持續且強烈的無望、憂鬱與焦慮心情、過度警覺（看到黑色車子會害怕、怕陌生人一直看著自己）等症狀，且從創傷事件發生迄今已約2年時間，並造成無法工作，持續接受精神醫療等內容（侵訴卷第84頁），就本件鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式與實質上均未見瑕疵，堪認上述鑑定報告之結論可資憑採，亦足資為甲○陳述憑信性之補強證據。因此，依上述鑑定報告之鑑定結果，可知甲○罹有創傷後壓力症症狀之致病成因，確與甲○遭被告所為性侵害犯行具密切因果關係，益徵甲○指訴之詞，信而有徵，被告於前揭時、地所為性侵害，顯係違反甲○之意願甚明。
㈥至甲○於警詢時陳稱：被告對我實施前揭強暴行為後，便強
行將他的生殖器插入我的陰道內抽動，過程中我一直反抗，被告抽動幾下後，我將被告推開，但被告又撲向前將我壓住，並持續將他的生殖器插入我的陰道內，持續抽動約有2分鐘左右云云（警卷第6頁反面）；並於偵訊時陳稱：被告對我實施前揭強暴行為後，被告用他的生殖器插入我生殖器，中間我一直反抗，因為我有喝酒想吐，他有放手讓我去吐，我趁機穿上內褲，並用手機傳簡訊給我同事，但被告就在我附近，被他發現我用LINE在與外界連繫，他又衝上來，把我手機搶走，又把我推倒在床上，再以他的生殖器插入我生殖器云云（偵卷第9頁反面），惟甲○之外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，有內政部警政署刑事警察局106年5月9日刑生字第1060033023號鑑定書（偵卷第53至54頁），則上述檢驗結果，尚不足以證明被告性器官與甲○之性器官有接合之行為，且查無其他積極證據，足認被告與甲○間已有性器官接合之行為，實難以甲○前揭指訴，即驟為被告之性器官與甲○性器官有接合之認定。況甲○送財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院驗傷後，其處女膜舊撕裂傷，1點鐘方向0.
8公分、2點鐘方向0.6公分、4點鐘方向0.2公分、8點鐘方向0.8公分、11點鐘方向0.5公分，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份可資參照，而被告與甲○發生性交行為時，雖違反甲○之意願而有激烈肢體衝突，惟甲○於案發之日即前往驗傷，其處女膜均係舊撕裂傷，該舊撕裂傷顯非被告性侵所致，是上述鑑定書、驗傷診斷書，尚不足以認定被告對甲○為強制性交已達既遂之階段。
㈦綜上所述，甲○所指訴各節，信而有徵，應屬非虛，益徵證
人甲○上開證詞內容可採，被告違反甲○意願，對甲○著手為強制性交犯行，應堪認定，被告上開所辯，為避重就輕、圖卸刑責之詞，不足採信。是本件被告之強制性交未遂犯行，洵堪認定，事證明確，應依法論科。
三、按刑法強制性交罪內涵當然含有使人行無義務之事之妨害自由或普通傷害性質，屬於強暴行為當然結果。且強制性交過程通常附隨恐嚇危害安全、傷害犯行，故強制性交罪一經成立，則妨害自由、恐嚇及傷害即已包含在內，自不另論罪（最高法院68年台上字第198號、51年台上字第588號、46年台上字第1285號判例意旨參考）。核被告所為，係犯刑法第
221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告已著手為強制性交行為之實行，惟因甲○反抗致未得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。另被告為遂行其強制性交之目的，於車行途中因甲○表示欲返家，以上述言語恫嚇甲○，及於「風車汽車旅館」內因甲○拒絕從命而對甲○施以上述強暴、傷害之行為，依據上述說明，均包含於強制性交之行為內，均不另論罪，
四、原審予以論科，固非無見，惟查：被告為遂行其強制性交之目的，而為上述恐嚇、傷害等行為，均包含於強制性交之行為內，如上所述，原判決認甲○於被告駕車在載送途中，遭被告恫稱：「你給我安靜，再講，就打妳（臺語）」，並強力拖拉下車、上樓，進入風車汽車旅館房間乙節，認此部分倘成立犯罪，與被告上開論罪科強制性交未遂罪名部分，存有單純一罪關係，而不另為無罪之諭知；及認甲○就被告上述涉嫌傷害部分，未據告訴云云，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決未論以被告強制性交既遂及量刑過輕；被告上訴意旨指否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告至大帝國舞廳消費，並帶甲○出場，竟漠視甲○之性自主權，而為本案犯行，致甲○有明顯「創傷後壓力症候群」之症狀，影響其情緒、社交、工作生活甚鉅，對甲○身心發展造成嚴重影響，所為誠屬非是，且被告犯後否認犯罪，及未與甲○達成和解等一切情狀，仍如原審量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官朱秋菊提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國108年5月2日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明富法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月2日
書記官李宜錚附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。