裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第1060號刑事判決
裁判日期：民國106年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1060號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告姚清吉指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第18242號），本院判決如下：
主文姚清吉共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾壹月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點肆零貳捌公克），沒收銷燬之；扣案之菸盒壹個沒收之。
犯罪事實
一、姚清吉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與 吳孟松 （另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由吳孟松於民國105年7月14日上午，在「UThome聊天室」之「中部人聊天室」（http://60.199.209.72/VIP5D/index.phtml），使用「要買乎才密」之暱稱，向使用該聊天室之人暗示有甲基安非他命可供購買，為彰化縣警察局和美分局伸港分駐所警務員 廖仁蔚 執行網路巡邏發現後，在該聊天室以「女朋友都不理我」之暱稱，與「要買乎才密」進行文字訊息傳遞，雙方提及交易地點為臺中市○○路○段○○號，交易金額為新臺幣（下同）2000元後，吳孟松再改用LINE通訊軟體，以「ty5151」帳號與廖仁蔚聯絡，並表示所欲交易之甲基安非他命重量為四分之一錢（台錢）。廖仁蔚乃喬裝為買家，駕駛白色SWIFT牌自用小客車，會同3名埋伏警員前往上開交易地點。吳孟松於當日另以LINE通訊軟體聯繫姚清吉前來臺中市○○街○○號，告知姚清吉前往臺中市○○街與三民路3段之交岔路口，坐上白色SWIFT牌自用小客車，帶同該駕駛人繞行一圈後，再下車到臺中市○區○○街○○號附近之水溝蓋旁，拿取內裝甲基安非他命之香菸盒，坐上前述小客車交予買家，並向買家收取2000元價金。姚清吉依照吳孟松指示，於105年7月14日下午1時50分許，坐上廖仁蔚所駕駛之白色自用小客車，並要求廖仁蔚駕車繞行1圈，再將車輛暫停在臺中市○區○○街○○號附近之路旁，之後由姚清吉下車拿取前述香菸盒，即於同日下午1時59分許上車，在車上向廖仁蔚收取2000元，並交付該香菸盒給廖仁蔚。廖仁蔚立即表明警察身分，並會同其他埋伏警員將姚清吉逮捕，經執行附帶搜索後，扣得該2000元（已發還原所有人）、香菸盒1個、甲基安非他命1包（送驗淨重0.4061公克，驗餘淨重0.402
8公克），姚清吉因此未能完成販賣甲基安非他命之行為而未遂。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告姚清吉及其之辯護人於本院準備程序均不爭執證據能力（見本院卷第27頁反面），而經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其之辯護人就上開證據之證據能力亦均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。
㈡按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」即誘捕偵查，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。經查，另案被告吳孟松於「中部人聊天室」中，以「要買乎才密」之暱稱，對喬裝買家之警察（暱稱「女朋友都不理我」）稱：「只賣呼」、「多少」、「要來拿」、「三民路三段59號」、「何時到」、「我用2000的給你」等語，有該對話紀錄在卷為憑[見彰化縣警察局和美分局105年7月14日和警分偵字第1050015640號（下稱警卷）第13頁至第16頁]，而證人即喬裝買家之警察廖仁蔚於偵查時具結證稱：暱稱「要買乎才密」可看出是要賣甲基安非他命，因為「乎」指的就是甲基安非他命等語[見105年度偵字第18242號卷（下稱偵卷）第31頁]，可見另案被告吳孟松以該暱稱登入中部人聊天室時，即有販售第二級毒品甲基安非他命之犯意，始主動對喬裝買家之警察稱「只賣呼」，甚且自行決定交易之地點、價格，要求喬裝買家之警察配合，反觀喬裝買家之警察僅對吳孟松稱「看你方便啊，我又沒差」、「三民路三段59號是你家嗎」等語（見警卷第14頁），而未提及任何毒品交易之價格、數量要求吳孟松出售，足認本案實非因司法警察之設計教唆，吳孟松始萌生販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自非屬陷害教唆之範疇。從而，本案共犯吳孟松原已有犯罪之故意，檢警僅以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證而已，應屬合法之誘捕偵查，則蒐集調查所得之證據資料，自有證據能力。
㈢按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告劉昀祐、張永勝、謝武雄及其等之辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告姚清吉於警詢、偵查與本院訊問程
序、準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第2頁至第3頁反面，偵卷第18頁至第19頁、第32頁至第33頁、第45頁至第46頁，本院卷第11頁至第11頁反面、第27頁、第132頁反面），核與證人廖仁蔚於偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第30頁至第34頁），並有員警職務報告、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、彰化縣警察局和美分局伸港分駐所姚清吉涉嫌毒品案蒐證照片8張、「UThome聊天室」之訊息畫面4張、LINE通訊軟體對話紀錄畫面2張、路口監視器影像畫面在卷可稽（見警卷第0頁、第5頁至第18頁，偵卷第41-1頁），另有甲基安非他命1包、菸盒1個、壹仟元紙鈔2張（已發還證人廖仁蔚）扣案可資佐證。又上開扣案疑似甲基安非他命之透明結晶1包，經鑑驗後，確為第二級毒品甲基安非他命（送驗數量0.4061公克、驗餘淨重0.4028公克）一情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050700684號附卷為憑（見偵卷第27頁），足認被告之任意性自白有相當之證據可佐，自堪採信。
㈡再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且甲基安非他命乃易於分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨買賣雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。經查，被告於警詢中供稱：伊如果交易成功，可以獲得一點甲基安非他命吸食，伊因為沒錢又想吸食毒品，才會答應代送毒品交易等語（見警卷第3頁、第3頁反面）；於偵查中供稱：伊交易完成後，「在呼」會免費供應伊甲基安非他命等語（見偵卷第18頁），本院卷第12頁反面），依上所述，足信被告係為使自己無償獲取毒品施用，而參與販賣本件甲基安非他命，其有從販賣甲基安非他命中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
㈢按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨、最高法院95年12月12日95年度第22次刑事庭會議決議參照）；又按若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院102年度台上字第4832判決意旨參照）。查被告於案發當日中午，在共犯吳孟松位於臺中市○○街○○號之住處樓下與吳孟松見面時，吳孟松即告知被告將裝有甲基安非他命之菸盒1個，交付予在三民路與福音街轉角之白色自小客車駕駛，並要求被告向該駕駛人收取價金2000元等情，業據被告於偵查中供述明確（見偵卷第46頁），於本院訊問程序時亦坦認：伊去找吳孟松時，吳孟松跟伊說有一個生意，要伊去臺中市○○街與三民路轉角找一台白色MARCH自小客車，吳孟松叫伊上車後繞福音街一圈，停在福音街上，伊下車到吳孟松租屋處的門前拿香菸盒，盒裡面有甲基安非他命，並要伊向自小客車駕駛收取2000元等語（見本院卷第11頁、第11頁反面）。顯見被告於交付物品予本案偽裝買家之警察前，即已知悉該物品為第二級毒品甲基安非他命，且亦知悉共犯吳孟松係以2000元之價金出售該甲基安非他命毒品，而參與本案交付毒品、收取毒品價金之行為，自皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，而分擔實行犯罪行為，應負販賣毒品罪責。
㈣綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，自堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得販賣及持有。本件員警廖仁蔚向本案共犯吳孟松偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告與吳孟松既有販毒之故意，且依約由被告攜帶毒品前往約定地點進行交易，被告即已著手實施販毒之行為；惟員警原無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告上開犯行僅應論以販賣毒品未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品未遂犯行前，其所持有之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與吳孟松就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重減輕部分：
1.被告於104年間因酒後駕車之公共危險案件，經本院以104年度豐交簡字第1130號判決判處有期徒刑4月、併科罰金2萬元確定，有期徒刑部分，於105年1月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第5頁反面）。是被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，法定本刑為無期徒刑部分除外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.再被告已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，僅因員警當次行為並無實際購買甲基安非他命之真意，事實上被告與員警彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
3.被告於偵查及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4.又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度臺上字第4787號判決亦同此旨）。
易言之，被告僅需具體提供毒品來源之資訊，如姓名、年藉、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪（見同院99年度台非字第293號判決意旨），即可減輕或免除其刑。查臺灣臺中地方法院檢察署檢察官因被告之供述，而查明與其共同販賣本案甲基安非他命未遂之吳孟松，由該署檢察官以106年度偵緝字第734號提起公訴一事，有臺灣臺中地方法院檢察署106年10月6日中檢宏官105偵18242字第114581號函及檢附之106年度偵緝字第734號起訴書在卷為憑（見本院卷第125頁至第127頁反面），足證本案被告供出毒品來源，因而查獲其他共同正犯，符於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應予減輕其刑。
5.被告有上開加重及數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第1項、第2項規定，先加重（惟法定本刑為無期徒刑部分除外）後遞減輕之。
㈢爰審酌被告明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響
社會治安，危害深遠，竟無視政府所推動之禁毒政策，仍任意販賣第二級毒品甲基安非他命，助長他人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，並考量被告與吳孟松共同販賣甲基安非他命1次，數量尚微、及尚未流出市面之潛在危害程度，以及被告始終坦承犯行之犯罪後態度，兼衡被告為高中畢業之智識程度，從事機電工作、未婚、無子女之智識、家庭、經濟狀況（見本院卷第133頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案之透明結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑
定結果含第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋個，驗餘淨重為0.4028公克）一節，已詳如前述，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而為違禁物，且係被告向吳孟松取得供本案所欲販賣之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案第二級毒品之外包裝袋1個，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，應併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案之菸盒一個，為共犯吳孟松交付予被告，包裝本案所交
易之第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告供承明確（見警卷第2頁反面），是依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收。
㈢又倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，
係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款項實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。查本案係警員以釣魚式偵查之辦案技巧佯裝買家，而向被告購買甲基安非他命，由該警員交付之2000元，係供調查證據所使用之工具，依上開判決意旨，自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第1項、第2項、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國106年12月26日
刑事第十二庭審判長法官廖純卿
法官陳鈴香法官王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫惠穎中華民國106年12月26日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。