臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第454號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第454號刑事判決

裁判日期：民國108年10月04日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第454號上訴人即被告 劉德興 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度審易字第267號，中華民國108年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第12827號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於意圖供人觀覽而公然猥褻之犯意，於民國107年11月4日16時10分許，騎乘機車前往址設高雄市○○區○○○路○○○○○號之統一超商旗盟門市，於不特定多數人得以共見共聞之該門市外，朝向該門市用餐區，以裸露其生殖器之方式，而公然為猥褻行為。嗣經在場見聞民眾報警，警方循線追查，而揭悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
經查，本判決所引用屬於傳聞證據之部分（詳後引用之各項證據），於原審調查證據時及本院審判程序中，當事人均同意證據能力（見原審卷第129頁、本院卷第65頁），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理中矢口
否認有何公然猥褻之犯行，辯稱：當時是想要尿尿，還沒有拉開就尿到褲子，就不敢站起來云云。原審辯護人亦以：被告當初並未做出猥褻行為，因為被告攝護腺有疾病，到案發地點時，想尿尿卻來不及進入超商，就在花盆那邊尿出來，被告僅是在整理衣服，並未露出生殖器，依卷附照片看起來被告並未將生殖器露出，倘被告有暴露生殖器官供人觀覽之意圖，於發現有女生觀看時，必會向觀看之女生展示生殖器官供女生觀覽等情，為被告辯護。
㈡惟查:
1、前揭事實，業據證人林○○於偵查中證稱：「當天我在店內工作看到二個國中女生坐在用餐區，她們向著外面，有一位約50、60歲男子坐在他機車上露出他的生殖器，也沒有在小便，國中女生就叫我們靠近櫥窗玻璃看，我就到櫥窗玻璃查看，我有看到該男子露出生殖器，該男子看到我在查看就拉衣服蓋住他生殖器後騎車離開」（偵卷第44頁）；於原審審理中證稱:我在超商裡面的座位區，被告在超商外面，向著裡面，我有隔著玻璃看到被告，被告在摸他的下體。我看到的時候，被告的手本來沒有放在下體，發現我在看，他的手就放下來，放在下體上，我與被告中間有矮的花圃，被告一直坐在機車上面，沒有下來，我覺得被告是向著超商裡面，他的動作是往超商裡面作的等語明確（原審卷第113頁至11
9頁）。並有現場拍攝之照片3幀、路口監視器擷取畫面2幀、高雄市政府警察局旗山分局108年3月28日高市警旗分偵字第10870469500號函暨所附職務報告在卷可稽（見警卷第15頁、第17頁），顯見被告於上揭時地，確有公然猥褻之事實。
2、被告於警詢、偵訊中曾供稱：我因為臨時尿急忍不住，加上我本身中風七年多行動不方便，我才直接做出拉下短褲拉鍊然後直接掏出生殖器之動作，然後我尿完就把褲子拉起來等情（見警卷第3頁、偵卷第27頁）；且於警詢之時，警方業已提示上揭現場攝得之照片供被告確認，被告仍稱其當天有將生殖器掏出小便之行為，而未辯稱其未露出生殖器，可見被告確有露出生殖器一節並非虛妄。雖被告於原審及本院審理中改稱：「我膀胱無力，尿到褲子，我就到摩托車那邊，然後就被別人亂照相」「我這麼老了，不敢做這樣的事情，又中風，想要尿尿，一下就尿出來了」（原審卷第65頁）、「當天我沒有在超商外把生殖器露出來，我還沒有拉拉鍊，來不及就尿出來了」、「我當天還沒有下機車，就尿出來了，褲子濕濕的，我不敢下車，我想說要把褲子弄乾，我車上有毛巾，我就用毛巾擦褲子，不那麼濕我就騎機車走了」（見原審卷第89頁至第91頁、本院卷第65頁至67頁）云云。然被告雖因行動不便，領有身心障礙手冊，惟僅屬輕度（參警卷第12頁），而依現場照片3幀，其一被告側坐機車一邊，右手掌放於左手掌手臂上方，兩手置於衣褲之間；其二被告側坐機車一邊，以兩手交握按壓下體處；其三被告坐在機車坐墊上，左手扶在機車把手上，向他處張望，皆表情淡定（見警卷第15頁），均未見有任何急於解尿或遮掩或以毛巾擦拭之舉。其次，以被告當日所穿著淺灰色短褲，如有尿濕之情形，其短褲胯下必有明顯潮濕之痕跡，惟照片中亦不見任何尿濕之現象，足見被告事後改稱未露出其生殖器一詞純為脫免罪責。
3、再者，被告固辯稱其有攝護腺功能障礙等語，此並經原審函請衛生福利部旗山醫院提供被告病歷資料，確認被告於107年間確經診斷罹有攝護腺增大伴有下泌尿道症狀、膀胱過動症等病症無訛，但被告於106年10月就診，106年10月30再度回診，其後即未再回診，直至本件案發經警方訊問後（10
7年11月4日），被告始於翌日（107年11月5日）再度回診，此有衛生福利部旗山醫院108年3月27日旗醫醫字第1080051059號函暨診療記錄可參（原審卷第45-49頁）。然而，被告之前即曾多次因公然猥褻案件，分別經臺灣高等法院臺南分院以98年度上易字第7號、臺灣臺南地方法院以101年度簡字第114號、臺灣高雄地方法院以104年度簡字第4341號判決分別處刑（原審第21頁至31頁），衡其所擇地點，要為客運站或超商，其所辯則為皮膚過敏或尿急要小便云云，均與本件手法類似。以本件言之，縱被告所稱其因膀胱無力來不及就尿出來了，褲子也濕了云云為真，則依一般常理，被告當時既非步行而係騎乘機車，移動自屬便捷，自可直接返家更換褲子或至附近餐廳、商家商借廁所或至較隱蔽處擦拭處理，何以仍刻意停車，擇在人潮來往之超商前，面向超商用餐區，以毛巾擦拭其所謂之尿濕處，及如其警詢中所說露出其生殖器之必要？何況攝護腺功能是否障礙並不會妨害對事理之判斷力，更與有無公然猥褻意圖無涉。從而，被告上揭辯解，尚難為有利被告之認定。
4、綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科
二、論罪科刑㈠按刑法上所謂「公然」，係指不特定人或多數人得以共見共
聞之狀況；所稱「猥褻」，則指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切行為而言（司法院院字第2033號解釋、最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。本件案發地點在超商外，附近商家鄰立，顯係供不特定人或多數人往來通行，並得以共見共聞之場所。被告朝向超商用餐區裸露生殖器之動作，顯有供人觀覽之意圖，且其所為不僅足以刺激或滿足個人性慾，在客觀上亦足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙社會風化，是核被告所為，係犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪。又被告前因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第4341號判決各處有期徒刑4月（共4罪），並定應執行有期徒刑8月確定，甫於
105年11月1日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告構成累犯之前案，與本案所涉案件間罪質相同，可認有其特別惡性、對刑罰反應力薄弱之情狀，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，經裁量後，認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡次按刑法第234條之立法目的，係維護身處公共場所或公眾
得出入場所之人，不會受到來自他人有關性方面之視覺侵擾，俾以維持社會善良風俗，所保護之法益為社會法益，其犯罪對象為「不特定或特定多數得共見共聞之人」，故尚難認本罪係屬重層性法益之犯罪而有兼及保護個人法益。本案被告雖面向超商用餐區為公然猥褻行為，證人林○○則證稱：我當時在店內工作，看到兩個國中女生坐在用餐區向著外面，年紀看起來很輕，但她們有沒有穿制服我已經忘記等情（偵卷第44頁、原審卷第121頁至第123頁），然因該2名女生事後已離去，無法得知其年齡。況兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所稱之故意對兒童或少年犯罪，當係指兒童及少年為特定犯罪之直接被害人而言，而卷內則乏資料可證明被告係直接針對未滿18歲之兒童或少年為公然猥褻行為，故本案被告之公然猥褻犯行，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用，附此敘明。
三、上訴之論斷原審以被告罪證明確，因而適用刑法第234條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告恣意裸露生殖器，而為本件公然猥褻行為，敗壞社會風氣，行為實值非難，其除構成累犯之前科不予重複評價外，尚有妨害兵役條例、竊盜、業務過失傷害、妨害風化等前科之品行資料。並慮及被告否認犯行之犯後態度，兼衡其自述國小肄業之智識程度，目前無業、無收入，經濟狀況勉持，獨居、已婚育有2名成年子女之家庭生活狀況，中風過、罹有糖尿病之身體狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之標準。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨否認犯罪，並以證人林○○之證詞前後不符，顯有瑕疵，不得採為證據及並無確實之證據，足以證明被告有暴露生殖器官之行為，且被告係因尿失禁又無供人觀覽之意圖等詞置辯。然證據之取捨及事實之認定，本即為事實審法院之職權，況證人之陳述或因問題之方式，或因記憶淡忘、或因太過細節、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信。證人林○○既已就其親見被告如何在超商外面向超商用餐區露出生殖器之重要事實前後證述一致，自不因其他細節前後所述歧異之瑕疵，而影響其重要事實部分證述之憑信性。被告仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官倪茂益提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國108年10月4日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年10月4日
書記官林芊蕙附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第234條（公然猥褻罪）意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科
1萬元以下罰金。