臺灣高等法院107年度上訴字第1956號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1956號刑事判決

裁判日期：民國107年12月19日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1956號上訴人即被告 黃敏輝 選任辯護人 李晉安 律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第741號，中華民國107年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第1401號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃敏輝犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月；扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑參年柒月。
事實
一、黃敏輝與其友人 黃政繁 （已於民國102年11月17日死亡）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。竟共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意聯絡，於101年間某日時許合資新臺幣（下同）20萬元，在不詳地點，由黃政繁出面向真實姓名年籍不詳之人購得仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常，可供擊發口徑7.62mm制式子彈使用，認具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，下稱本案手槍）及具殺傷力之制式子彈10顆（口徑均為7.62mm，下稱本案子彈，均已於為後述恐嚇危害安全犯行時擊發），購入後先由黃政繁保管上開槍、彈，於102年間某日方由黃政繁在新竹縣竹北市○○路附近某處交由黃敏輝保管，而未經許可共同持有該等槍、彈，迨黃政繁於102年11月17日死亡時起，則由黃敏輝單獨持有。
二、黃敏輝於106年1月22日22時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車（該車為黃敏輝配偶所有）搭載不知情友人 顏清霖 、 陳如威 、 邱郁哲 等人前往新竹市○○街○○號金沙電子遊戲場（下稱金沙遊戲場），並與顏清霖進入該處1樓，於穿越該遊戲場電子遊戲區後至內部搭乘電梯至5樓，向在5樓之真實姓名年籍不詳綽號「 阿輝 」之成年男子（下稱阿輝）催討賭債，因催討未果，雙方發生口角爭執，又遭阿輝之友人推擠至電梯口，其等只好再搭乘電梯下樓返回車內，黃敏輝即將同行友人顏清霖等人載返新竹市○○路上代天府前廣場，讓友人先行下車。詎黃敏輝心有不甘，竟基於恐嚇危害安全之犯意，自所駕車輛後車廂取出本案手槍（已裝填本案子彈），獨自開車沿新竹市○○路左轉榮濱南路後再左轉東濱路行駛至新竹市○○路○○號前，於翌日（23日）凌晨0時21分許持上開槍、彈朝金沙遊戲場旁之金沙商務旅館（下稱金沙旅館）玻璃大門射發數槍後，駕車往延平路方向駛離，復沿延平路行駛，右轉西濱路、榮濱南路，再左轉進入東濱路，於同日（23日）凌晨0時28分許再朝金沙遊戲場及金沙旅館玻璃大門射發數槍後逃離現場，前後共擊發10發子彈，致金沙旅館及金沙遊戲場之大門玻璃毀損（毀損部分均未據告訴），以此加害生命、身體、財產之事恐嚇阿輝、金沙旅館及金沙遊戲場，致生危害於安全，旋即駕車逃逸。嗣經警據報調閱案發現場、路口監視器錄影畫面得悉駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車之人涉有犯嫌（但尚不知真正涉案者為何人），黃敏輝在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚不知前揭持槍射擊犯行係何人所為之前，即透過友人顏清霖向時任新竹市警察局第一分局（下稱第一分局）偵查隊小隊長 蘇怡勳 表示涉案者將到案自首，嗣黃敏輝於106年1月23日22時15分許到案說明時主動交付本案手槍予員警，而報繳其持有之全部槍砲，並自首其前開持有槍、彈及持槍射擊恐嚇等犯行而接受裁判，因而查悉上情。
三、案經第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均表示沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第96至97、239至240頁）；上訴人即被告黃敏輝於本院準備程序、審理時委由辯護人代為表示此等證據之證據能力意見，辯護人更明確表示同意有證據能力等語（見本院卷第96至97、239至240頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第96至97、240至244頁）；被告於本院準備程序、審理時委由辯護人代為表示此等證據之證據能力意見，辯護人於準備程序時明確表示同意有證據能力，於審理時則稱沒有意見等語（見本院卷第96至97、240至244頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分此部分事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵卷第8至11、93至96、166至168頁、原審卷第19至24、37至39、54、92至100頁反面、本院卷第98、245至246頁），並有第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片等在卷可稽（見偵卷第51至55、24至45、57、67至69頁），復有本案手槍扣案可證。而本案手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑
7.62mm制式子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年5月24日刑鑑字第1060012589號鑑定書及槍枝影像照片存卷可考（見偵卷第159至160頁反面），足見扣案本案手槍確具有殺傷力。又被告持本案手槍裝填其所持有子彈10顆，朝金沙遊戲場及金沙旅館大門射發，留下彈孔10個，且造成該等大門玻璃毀損，該等子彈既得擊發並毀損大門玻璃，參諸現場所尋獲遺留彈殼7顆經送驗後鑑定結果認均係已擊發之口徑7.62mm（7.62x17mm）制式彈殼等情，有內政部警政署刑事警察局106年3月7日刑鑑字第1060012587號鑑定書（見偵卷第124至126頁）可按，復有彈殼扣案可證，足認此等子彈係具殺傷力之制式子彈無訛，堪認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)恐嚇危害安全部分被告於如事實欄二所示時、地持具殺傷力之本案手槍射擊10發子彈，涉犯恐嚇危害安全罪等節，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院自白在卷（見偵卷第8至11、93至96、166至168頁、原審卷第19至24、37至39、54、92至100頁反面、本院卷第98、245至246、249頁），且經證人即金沙遊戲場員工 湯博宇 於警詢及原審（見偵卷第18至20頁、原審卷第39至46頁）、證人即金沙旅館員工 林嘉曼 於警詢及原審（見偵卷第21至22頁、原審卷第46頁反面至第54頁）證述明確，並有第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、行車路線圖、內政部警政署刑事警察局106年3月7日刑鑑字第1060012587號鑑定書、106年5月24日刑鑑字第1060012589號鑑定書及槍枝影像照片、第一分局現場勘察記錄表、勘察採證同意書、刑案現場照片、現場及路口監視器錄影畫面翻拍照片、第一分局107年3月16日竹市警一分偵字第1070005627號函及檢附資料等（見偵卷第51至55、61至62、128至129、124至126、159至160頁反面、第132至133、157至158、23至50、57至59、67至
69、71、130至131、134至156頁、原審卷第73至81頁），復有本案手槍、彈殼等扣案可佐，是被告任意性自白應與事實相符，可以採信。
(三)綜上，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項非法持有子彈罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪。
(二)公訴意旨固認被告前開開槍射擊行為涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌云云，惟殺人未遂與傷害、恐嚇之區別，係以行為人行兇之際，是否存有殺害被害人之意為斷，然被告是否具有殺人之故意，本係其內心想法，若非被告自白，外人無從窺知，通常僅能由被告行為動機、原因，行諸於外之客觀行為及行為當時相關情狀，綜合而為認定，而受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅係供認定有無殺意參考之一，自不得僅以此即為區別殺人未遂、傷害或恐嚇之絕對標準。是本案被告前開開槍射擊行為是否構成殺人未遂罪，端視其是否基於殺人未遂犯意為本案犯行而定，經查：
1.被告二度朝金沙遊戲場及金沙旅館玻璃大門射擊共擊發10顆子彈，留下彈孔共計10個，其中編號1-2、1-3、1-4號彈孔擊中金沙旅館大門玻璃處，所呈現圓形穿透彈孔明顯係子彈貫穿玻璃所遺留，而編號1-7、1-8、1-10號彈孔位於金沙遊戲場大門玻璃處，分別呈現蜘蛛網狀方式裂痕，編號1-1、1-5、1-6、1-9則擊中鐵鋁門框，致該堅硬之鐵鋁門框留下明顯凹陷痕跡等情（見偵卷第149至154頁所示照片），有第一分局現場勘察記錄表及刑案現場照片等在卷可按（見偵卷第132至156頁），足見被告所使用本案手槍具有高度危險性，所擊發子彈明顯具有貫穿玻璃大門之威力，具有殺傷力無誤，此部分事實均可認定，先予敘明。又前開彈孔10個分布於金沙旅館大門6個、金沙遊戲場大門4個，金沙旅館大門上之編號1-1至1-6號彈孔高度由右至左分別為1.63、2.16、2.14、2.27、2.91、1.86公尺，金沙遊戲場大門上之編號1-7至1-10號彈孔高度由右至左分別為1.78、0.34、2.95、3.54公尺等情，有第一分局現場勘察記錄表及刑案現場照片等在卷可按（見偵卷第131至132、148、151至152頁），其中編號1-1（高度1.63公尺）、1-6（高度1.86公尺）、1-7（高度1.78公尺）、1-8（高度0.34公尺）彈孔之彈著點高度固可認屬人類可能身高之範圍內，且編號1-7、1-8號彈孔均鄰近右側機台位置及機台旁走道空間（金沙遊戲場內部擺放情形詳後述），然其餘6個（編號1-2至1-5、1-9至1-10號）彈孔高度既分別為2.16、2.14、2.27、2.91、2.95、3.54公尺，均顯然高出一般人高度甚多，且編號1-1至1-6、1-9、1-10並未鄰近機台位置及機台旁走道空間，則是否得以部分彈孔落於屬人類可能身高之範圍內，且部分鄰近機台位置及機台旁走道空間，即認子彈可能貫穿玻璃後擊中門內不特定人結果的高度可能性，而認被告係基於殺人未遂犯意而為，即非無疑。
2.被告雖自承其在持槍射擊前約2至3小時，曾自金沙遊戲場搭乘電梯至該棟建築物5樓向「阿輝」索討債務，途經1樓金沙遊戲場時，有看到員工及客人在該處，亦知射擊時金沙遊戲場及金沙旅館仍在營業時間，且該棟建築物5樓有2部電梯，可分別抵達金沙遊戲場及金沙旅館等情（見原審卷第20頁反面、第42頁反面），證人湯博宇於警詢及原審亦證稱：新竹市○○路○○號為1棟樓分為3間，自右而左分別為酒店、金沙旅館、金沙遊戲場，酒店已經沒有營業了，5樓有2部電梯，1部可通往金沙遊戲場，1部則可通往金沙旅館，被告持槍射擊時，金沙遊戲場仍處於營業時間，我當時在櫃檯使用手機，另有1員工也在1樓店內，此外還有3、4名客人在機台打電動等語在卷（見偵卷第18至20頁、原審卷第39頁反面至第40頁反面、第42頁反面、第45頁），固可認被告開槍射擊時，金沙遊戲場及金沙旅館均仍在營業時間內，且於開槍射擊前2至3小時金沙遊戲場內有員工及客人在該處，然依卷內資料，既無從認當時金沙遊戲場、金沙旅館員工及客人有出入該處大門之情形，則得否僅因金沙遊戲場及金沙旅館均仍在營業狀態，且金沙遊戲場內仍有員工、客人在店內，即認被告係基於殺人未遂犯意而為前開射擊行為，亦屬有疑。
3.觀諸金沙遊戲場內部陳設，自大門外向室內之方向觀看，大門中間為自動門，門後為寬度與自動門開啟範圍相當之屏風，右側靠牆處擺放1整排之機台，機台旁為走道，最前方之機台雖未緊貼玻璃大門，但相當靠近玻璃大門處，右側最後方為電梯入口；自動門後之屏風後方擺放2排機台；左側玻璃大門處則擺放數台遊戲機台，機台背面緊靠玻璃大門處，櫃檯位於左側中後方處等情，業據證人湯博宇於原審證述明確（見原審卷第40至46頁反面），並有證人湯博宇於原審所繪金沙遊戲場內部擺設圖、第一分局107年3月16日竹市警一分偵字第1070005627號函及檢附資料等附卷可考（見原審卷第55、73、76至81頁），另被告曾於持槍射擊前自該處進出，穿越機台擺放區至後方搭乘電梯上樓，復又搭乘同台電梯下樓，穿越機台步出金沙遊戲場大門，業經本院認定如前，然卷內既無證據可認被告時常出入該處或被告已清楚知悉該處內部擺設，自不得僅因被告曾出入該處即認被告對金沙遊戲場內部之擺設清楚瞭解，進而推論被告明知或知悉案發時金沙遊戲場內員工、客人所在位置而認被告有殺人犯意。
4.金沙旅館營業時間為24小時，發生槍擊時為營業時間，金沙旅館員工即證人林嘉曼當時正坐在櫃檯內值班等情，業據證人林嘉曼於原審證述明確（見原審卷第48頁），固可認該處1樓隨時可能有值班員工、投宿旅客甚或是5樓之人員，從該處1樓大門出入之情形。且觀諸金沙旅館1樓內部陳設，自大門外向室內方向觀看，大門中間為自動門，右側為櫃檯，櫃檯桌面短邊側邊緊鄰玻璃，櫃檯內部區域與玻璃大門中間並無他物阻隔，櫃檯人員位置距離左手邊之玻璃門距離約1公尺；左側則擺放沙發及茶几等情，此據證人林嘉曼於原審證述明確（見原審卷第46頁反面至第53頁反面），並有證人林嘉曼於原審所繪金沙旅館內部擺設圖、第一分局107年3月16日竹市警一分偵字第1070005627號函及檢附資料等附卷可考（見原審卷第56、73至75頁）。另金沙旅館在晚間營業時，旅館外面會有電燈照亮，櫃檯內部也會開燈，而旅館玻璃大門上雖貼有霧面玻璃材質裝飾花紋，然在晚上時從外面往旅館裡面看，可看到櫃檯內有模模糊糊黑色人影乙節，亦據證人林嘉曼於原審證述在卷（見原審卷第47頁反面、第52至53頁反面），復細觀案發當日自旅館大門外向內拍攝之照片，確實可透過右側邊霧面玻璃隱約看見櫃檯、沙發、茶几等內部擺設（見偵卷第37頁），亦可看見櫃檯內黑色人影（見偵卷第25頁），嗣原審依職權調查請員警於晚間自旅館大門外向內拍照及攝影，仍可自透過右側邊之霧面玻璃隱約看見坐在櫃檯內黑色人影，此有原審107年4月10日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第93頁反面），固可認若仔細觀察，應可透過大門右側霧面玻璃看到櫃檯陳設，甚至看見坐在櫃檯內人影。然被告當日自門外朝旅館大門持槍射擊時，係擊發多槍，時間甚為短暫，則於此短暫時間內，被告能否認識並預見若持有本案具殺傷力之扣案槍彈由外朝內開槍射擊，子彈威力可能貫穿玻璃直接擊中在櫃檯內值勤之證人林嘉曼而造成傷亡，非無可疑，自難率而推認被告係基於殺人未遂之犯意而為此部分犯行。
5.又被告當日係向阿輝催討賭債未果而與阿輝發生口角爭執，且遭阿輝之友人推擠至電梯口，心有未甘，方持槍射擊，則被告為本案犯行之犯案動機，既係因阿輝在該處5樓，被告方持槍射擊前開遊戲場及旅館大門，本即與金沙遊戲場、金沙旅館無直接關聯，且與阿輝以外之人無涉。況觀諸現場彈孔之分布情形，高度最低者為0.34公尺，最高者為3.54公尺，金沙旅館大門彈著點最右方者與最左方者相距4.76公尺（計算式：5.70公尺－0.94公尺＝4.76公尺），金沙遊戲場大門彈著點最右方與最左方者相距2.79公尺（計算式：11.93公尺－9.14公尺＝2.79公尺），彈孔之分布無論係高度或寬度均屬分散，參諸被告於原審供稱其第1次及第2次射擊時，均未特別區分瞄準金沙遊戲場或金沙旅館門口，應該兩邊都有射擊到等語（見原審卷第21頁），足見被告並未刻意瞄準何處射擊，亦即並未特別針對某處或某人所在加以射擊，於此情形下，自難認被告係基於殺人犯意，而持槍射擊金沙遊戲場、金沙旅館，是被告辯稱其意僅在洩憤，並無殺人故意等語，並非不可採。
6.況卷內並無任何證據足證被告開槍時有任何人在金沙遊戲場、金沙旅館大門處走動，亦無任何人因被告前開射擊行為受有傷害，是本院於審酌被告前開行為動機、原因，行諸於外之客觀行為及行為當時相關情狀，且並無任何人受到傷害等一切情狀綜合認定後，認被告所辯無殺人犯意一節應屬可採，其所為應不構成殺人未遂（實害行為）犯行，僅得論以恐嚇（危險行為）犯行。
7.綜上，起訴書認被告此部分所為構成刑法第271條第2項、第1項殺人未遂犯行，容有未洽，然因起訴事實業已載明被告前開持槍射擊之社會事實，本院亦已於審理時告知被告可能涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，爰依法變更起訴法條。
(三)被告自101年間與黃政繁合資購入本案手槍、本案子彈時起，至102年11月17日黃政繁死亡時止，就上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈犯行，有犯意聯絡及行為分擔。自102年11月17日黃政繁死亡後至106年1月23日被告擊發前開子彈時止之持有子彈犯行；自102年11月17日黃政繁死亡後至106年1月23日被告主動交付本案手槍時止之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，則由被告單獨持有之。又持有之繼續為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故被告持有本案槍、彈之行為，應各僅成立1罪，且因被告與黃政繁共同持有之時間在前，被告獨自持有槍、彈之時間在後，且獨自持有之時間遠長於與黃政繁共同持有之時間，故本院認應以被告最後持有該槍、彈之犯行論斷，無庸再論以共同正犯。
(四)被告同時持有具殺傷力子彈10顆，客體種類相同，應論以單純一罪。
(五)想像競合犯
1.被告以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
2.被告所犯恐嚇危害安全罪乃以1開槍行為同時恐嚇阿輝、金沙旅館及金沙遊戲場，係想像競合犯，應從一重處斷。
(六)被告於102年間因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以102年度原簡字第47號簡易判決處有期徒刑5月、4月、4月、4月、4月、4月，應執行有期徒刑2年，嗣經該院以102年度原簡上字第6號判決撤銷改判仍處有期徒刑5月、4月、4月、4月、4月、4月，應執行有期徒刑2年確定，於103年9月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第62至69頁），被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(七)自首
1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。
又刑法第62條所指之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。
2.經查：
(1)非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定適用證人即時任第一分局偵查隊偵查 佐史旭泰 於本院證稱：
發生以後，我們接獲報案就先去附近查訪，調附近的監視錄影器，後來到晚上時，我們小隊長就說他有打電話給人家請他幫忙找人，那時候我們都還在查訪、調監視器，小隊長講了以後（我忘記他幾點講的），再過大概1個多小時左右，黃敏輝就拿著槍來；原審卷第28、71頁偵破報告是我寫的，因為這是事後寫的，有一些過程我不太清楚，我那時候還一直在負責查訪及調監視器，後面這部分是小隊長跟我講的，他說他有問人家，好像也會自己要來投案，所以後面寫的是那一部分，就我所知，是他來我才知道開槍的人是黃敏輝等語（見本院卷第216至218頁）。證人顏清霖於本院證稱：黃敏輝在那天晚上差不多5、6點跟我講他在我走了以後，他又跑去金沙開槍，我叫他把槍枝帶來，我就直接陪他一起去分局自首，我是先打電話給警察局小組長，然後人才過去，我們是同時去的，我當時跟小組長說昨天晚上我1個朋友在那邊開槍，我要帶他去自首，是隔一天黃敏輝打電話給我，說他前一天晚上酒醉，有去金沙開槍，他是酒醉酒醒了才跟我說，我說你趕快把東西拿出來，我帶你去自首，然後就跟他一起去分局；當時小組長打電話問我有無開槍時，我回答說沒有，我或小組長沒有提到可能是黃敏輝開槍，我跟小組長在講電話時，我跟小組長都還不知道是誰開的槍等語（見本院卷第210至215頁）。證人蘇怡勳於本院證稱：在偵查的時候有1個朋友顏清霖打LINE電話跟我說是他綽號「花生」的朋友涉及這個案子，他很單純說他要帶他朋友叫「花生」的過來投案，我說「好啊，你過來再說」，真的是還不知道的時候，我們還沒有查出來的時候，顏清霖就說要帶「花生」來投案，我記得那天黃敏輝好像有喝酒，他很像是睡到傍晚的時候，來我們隊上到案說明等語（見本院卷第250至257頁）。據上，堪認被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未知悉其持有槍、彈前，即主動在證人顏清霖陪同下前往警察局，坦承持有槍、彈犯行而有接受裁判之意思，並報繳本案手槍，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定自首並報繳其所持有槍枝之要件，應減輕其刑，並依法先加後減。
(2)恐嚇危害安全部分，有刑法第62條前段規定適用被告既在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未知悉持槍射擊犯行係何人所為之前，即主動在證人顏清霖陪同下前往警察局，業如前述，復坦承此射擊恐嚇犯行而有接受裁判之意思，足見被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即已主動向員警自首犯行而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減。
(八)被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項等規定，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)因持有之繼續為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，且因被告與黃政繁共同持有之時間在前，被告獨自持有槍、彈之時間在後，且獨自持有之時間遠長於與黃政繁共同持有之時間，故本院認應以被告最後持有該槍、彈之犯行論斷，無庸再論以共同正犯，已如前述，原審論以共同正犯，尚有未洽；(2)被告持槍射擊之犯行，應構成刑法第305條恐嚇危害安全罪，原審論以殺人未遂罪，亦有未洽；(3)另被告所為非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定適用，另恐嚇危害安全部分，有刑法第62條前段規定適用，原審未依此等規定予以減輕其刑，於法亦有未合。是被告以其有自首適用，且其所為並不構成殺人未遂罪而該當恐嚇罪等語為由提起上訴，為有理由，且原判決亦有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑及定應執行刑爰審酌被告非法持有前揭具殺傷力之槍、彈已對社會大眾之身體、生命及社會治安構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大；又其僅因催討債務未果即心有不甘，不思以理性方式解決，竟持槍、彈朝金沙遊戲場、金沙旅館大門射擊，顯已嚴重危害社會治安，犯罪後已坦認犯行，並主動提出本案手槍予以扣案，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度，目前從事油漆工作，每月收入約3、4萬元，尚有2名幼子及太太需扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；且於權衡審酌被告責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在合於目的性、妥當性、比例原則、公平正義、罪刑相當原則為適當裁量後，定被告應執行之有期徒刑。
(三)沒收
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），為違禁物，且與被告所犯本案非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、恐嚇危害安全犯行均有關聯，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、恐嚇危害安全犯行項下均宣告沒收之。
2.被告擊發之前開彈殼均不具子彈之性質與作用，已非違禁物，亦已非供被告犯罪所用之物，不予宣告沒收（最高法院85年度台上字第2503號、87年度台上字第178號判決參照），一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第305條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉慧提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國107年12月19日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全部分，被告不得上訴。
檢察官如不服本判決；被告如不服本判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國107年12月19日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。