裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1226號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第1226號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄭宇哲選任辯護人陳又新律師上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第27956號），本院判決如下：
主文丁○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、丁○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）具成癮性、濫用性及對社會危害性，除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第3級毒品，亦經行政院衛生署（已於民國
102年7月23日改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得擅自轉讓，竟基於容任他人取用其所有之愷他命而不違背本意之轉讓愷他命之間接故意，於民國104年10月6日某時許，在新北市○○區○○○道○段○○○號之美麗海汽車旅館103室內，將其所有供本身施用之愷他命放置在該房間內桌上，任由乙○○自行拿取後磨成粉末並加入香菸內點燃後施用，卻未為阻止，仍默示同意乙○○無償取用而轉讓一次施用量之偽藥愷他命予乙○○。嗣其等於同日16時30分許，在上址為警搜索查獲（ 田宇哲 、乙○○ 施用愷 他命部分，另由移送機關以違反社會秩序維護法裁罰），並扣得毒品愷他命殘渣袋1個、吸管1支、愷他命卡1張，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、被告丁○○向檢察官所為自白之任意性：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段分別定有明文。被告丁○○於本院訊問時否認其於偵查中自白之任意性，並辯稱：因為那時候在警察局離開後，警察告訴伊轉讓罪很重，所以伊才會說謊，說我們一起合資購買。因為檢察官發現我們並沒有合資購買很生氣，所以後來檢察官說什麼我就說是云云。查被告於104年10月6日遭警查獲當日17時39分許，在新北市政府警察局新莊分局頭前派出所內接受警方調查詢問時，原矢口否認有無償轉讓愷他命予乙○○之情事（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第27956號卷，下稱偵查卷第11至15頁），嗣於同日再經臺灣新北地方法院檢察署檢察官訊問時，另改稱本案愷他命為其與乙○○合資購買，後又坦承有讓乙○○施用其所攜帶愷他命而未當場阻止之轉讓毒品犯行（見偵查卷第67頁）。而經本院當庭撥放被告於104年10月6日接受偵訊時之錄影光碟勘驗結果，偵訊過程中係採一問一答方式進行，先由檢察官詢問問題，待被告回答後，再由書記官負責整理並繕打筆錄，經核對後，筆錄之內容與錄音內容大致相符，又檢察官訊問態度平和，並未發現有對被告為任何強暴、脅迫、利誘或其他不正方法訊問之情形；而被告接受詢問時，精神及意識狀態清楚，反應正常，回答語調亦稱平穩、自然，並無表現出恐懼或害怕之情，針對檢察官提問均能逐一回答，且訊問結束前，檢察官曾詢問被告是否出於自由意志之陳述，被告亦稱是等語，此觀本院105年5月5日準備程序筆錄後附之勘驗筆錄乙份在卷足憑（見本院卷第70至87頁），則被告辯稱其於偵訊時因施用愷他命影響及受檢察官壓迫而附和為自白，自屬無稽。況檢察官於偵訊時，以現存對於被告不利之證據，質疑被告當時所為合資購買辯詞之真實性，乃檢察官為發現真實所採用之訊問技巧，要難謂即屬威嚇、脅迫之舉，且參酌卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可知，被告於104年2月間起即涉入刑事毒品案件而接受司法機關調查訊問，足見其非不瞭解刑事案件偵審流程及自白犯罪之後果，更難認其會僅因檢察官發現辯詞內容非真一節，即配合承認全部犯罪事實。至於，檢察官就被告行為一併告知涉犯法條，僅屬法定罪名之諭知，非關犯罪事實有無之認定，縱令未同時告知另涉犯他法規定，亦難謂有利誘被告自白可言。此外，復查無其他積極證據足認被告於偵查中之自白係出於強暴、脅迫或其他不正方法所為，自具有任意性，而得作為證據。
二、證人乙○○於警詢所為陳述之證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（參照最高法院99年度台上字第8255號判決意旨）。被告之辯護人雖主張證人乙○○於警詢時之證言無證據能力云云。然查：證人乙○○於警詢時就被告於上開時地有同意其施用愷他命而為轉讓犯行已詳細證述，嗣於審理時結證改稱：伊係在被告洗澡時施用被告的愷他命，是被告洗完澡後，伊才跟他講，被告並無說過「要用自己用」等語，是證人乙○○前後陳述顯有不一；而細觀證人乙○○警詢筆錄關於「（問：田宇哲是否示意供你使用？）有同意我使用，他說要用自己用。」等語，雖以人為手寫方式註記於旁，然證人乙○○於審理中既不否認有按捺指紋於上（見本院卷第122頁），足見此一回答內容業經證人本身確認無訛，復依證人即員警甲○○到庭證稱：伊是在做完筆錄後，移送到偵查隊才補記，因為偵查隊認為需要再補充，所以伊就補問了，過程是伊跟他一問一答，伊寫完後，才請他按捺指印等語纂詳（見本院卷第116至117頁），堪認證人乙○○於警詢時確有為上開證述甚明，又依證人甲○○於審理中證稱：伊補充訊問證人乙○○時，是做完警詢筆錄後
2、3個小時內，當時證人乙○○感覺蠻清醒的等語（見本院卷第118頁），參以證人甲○○與證人乙○○間並無利害關係可言，自無虛設其證詞之必要，是由證人乙○○於警詢時外部客觀情況觀之，證人乙○○之證述並未受到外力影響，而證人乙○○對於上開時地查扣之愷他命殘渣袋、吸管及愷他命卡為被告所有、由被告將愷他命放在桌上供其磨成粉末並加入香菸內點燃後施用之證述甚詳，並無精神不濟致無法回答情形，顯見證人乙○○當時記憶清楚，且表達正確，而屬具有「可信之特別情況」，且證人乙○○於案發當日遭查獲後旋至警局製作警詢筆錄，應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，較無來自被告之人情壓力，亦無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性，又證人乙○○對於被告有無同意其施用愷他命情節之證述，係證明被告轉讓偽藥之犯罪事實存否所必要，且於偵查中經具結後已確認其警詢所言屬實，亦無顯不可信之情況，揆諸上開說明，證人乙○○於警詢時之證述應有證據能力。被告及其辯護人主張證人乙○○警詢之證述無證據能力云云，自不可採。至辯護人另以此部分警詢筆錄未全程錄音錄影為由，主張應無證據能力云云，惟按刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第
100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第10
0條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。並於92年2月6日增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影。然於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力（參照最高法院99年度台上字第6008號判決意旨）。是乙○○在警詢時非以本案被告身分應訊，原難比附援引，如其警詢證詞係出於自由意思，非依不正方法取供，縱令司法警察對其詢問時未經全程錄音，仍難謂其警詢筆錄無證據能力，附此敘明。
三、本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，除上揭部分外，固均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人就其餘審判外陳述之證據能力，於本院審理中均表示同意具有證據能力（見本院卷第43頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認其餘供述證據資料，均例外有證據能力。
四、本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告固坦承於上開時、地，有攜帶愷他命前往施用，與證人乙○○同時為警於該處查獲，並扣得上開物品之事實，惟矢口否認有於前揭時地提供愷他命給證人乙○○施用，並辯稱：伊攜帶愷他命至上開地點係為供自己施用，並未提供或同意乙○○施用，當時伊在房間，未見乙○○有取用愷他命，乙○○應係趁伊洗澡時，未經同意而擅自施用伊的愷他命，伊並無轉讓愷他命予乙○○之行為及犯意云云。經查：
（一）證人乙○○於本院審理中及104年11月11日偵訊時均具結證稱：（問：K他命當天是如何吸食？）伊磨成粉末加入香菸裡面。（問：當天是你自己磨的嗎？）是。（問：毒品是何人的？）丁○○的等語（見本院卷第120至121頁）；（問：當時如何拿到被告的K他命？）被告將K他命放在桌上，伊將放在桌上的K他命磨成粉，伊又拿被告買的煙，將K他命置入被告的煙裡面，點燃後施用K他命。
（問：被告請你施用K他命的時間、地點為何？）地點是美麗海汽車旅館，時間是警察查獲前半個小時等語（見偵查卷第86至87頁），核與證人即當日亦在現場之人丙○○於104年10月21日偵訊時具結證稱：（問：被告是否在當日有攜帶K他命至美麗海汽車旅館？）有。（問：被告攜帶K他命到汽車旅館是否將K他命放置在桌上？）是。（問：乙○○是否有取用桌上的K他命？）伊看到他們在抽煙， 伊有 看到他們將K他命捲煙等語相符（見偵查卷第76至77頁），況且證人乙○○於查獲當日經警採集尿液送驗結果，其尿液呈現愷他命之陽性反應，有證人乙○○之受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月20日濫用藥物檢驗報告各乙份在卷可參（見偵查卷第37、90頁），並有愷他命殘渣袋1個、吸管1支、愷他命卡1張扣案可佐，可知證人乙○○確實有於上開時地自行拿取被告所有之愷他命而磨成粉末並加入香菸內點燃後施用無訛。
（二）1.又被告於104年10月6日偵查中已向檢察官自承：（問：
在查獲地到底有沒有請乙○○施用你帶去的K他命？）他自己拿起來用的。（問：他用的時候，你有沒有去阻止他？）沒有。（問：你也在場，對不對？）對。（問：你是不是因為基於這個朋友，所以不好意思去阻止他用你的K他命，是不是？）對等語，此經本院勘驗偵查錄影光碟內容屬實，有本院勘驗筆錄乙份附卷可稽（見本院卷第85頁），核與證人乙○○於偵訊時具結證稱：
（問：對被告於偵查中稱在查獲地讓乙○○施用他所有的K他命，被告並沒有向你收費，有何意見？）是。（問：被告請你施用的K他命的量為何？）就一支K煙的量，但重量伊不知道等語（見偵查卷第86頁），及證人丙○○於104年10月6日警詢、偵訊時即證稱：那個時候伊也坐在其他2個旁邊怕吸到二手菸，怕驗出來會有；伊看到他們在抽煙，伊有看到他們將K他命捲煙等語一致（見偵查卷第23、77頁），且由證人丙○○前開所述，可知被告與證人乙○○確有共同施用K他命捲菸無疑，復參以被告與乙○○、丙○○均係朋友關係，彼此間並無仇隙，衡情證人乙○○、丙○○自無為上開證述而誣陷被告之必要，應認證人乙○○、丙○○所為此部分證言顯屬可信。至證人丙○○於審理中另稱：伊有看到被告在抽菸，但是伊不確定是K菸，只是有聞到房間裡有K他命的味道；伊有看到證人乙○○在抽菸，但是不確定是K菸，只是有聞到房間裡有K他命的味道，警察驗尿後才確定是K他命；伊有看到他們同時同地一起吸菸，但伊不知道是否含有K他命的菸，還是一般的菸；被告及證人乙○○有用桌上這些東西在捲菸，他們是同時還是誰先捲，或一人在捲菸時，另一人是否在場，伊已經都沒有印象等語（見本院卷第161、163頁），顯見證人丙○○就被告與證人乙○○所吸食之菸雖無法斷定是否內含愷他命成分，惟針對殘留菸味均存有愷他命味道及其等皆有使用桌上物品捲菸後施用乙節，已確認無誤，而關於被告與證人乙○○有無一起捲菸吸食等情，證人丙○○於本院審理時可能因時間久遠導致記憶有所模糊，況證人丙○○於警詢及偵訊時距離案發時較近，理應記憶較為鮮明、清楚，然其卻於偵訊相隔約7個月後，始於本院審理時就被告與證人乙○○共同施用毒品相關細節證述如前，是其於警詢及偵查中證述較堪採信。是以，證人乙○○施用被告所有之愷他命時，被告確實應有在場見聞且未為阻止甚明。準此，被告既已在場見聞，卻任由證人乙○○取用其愷他命而未予阻止，顯有以默示同意方式轉讓愷他命予證人乙○○甚明。
2.再者，被告與證人乙○○並不否認彼此係認識約1、2年之朋友，兩人均有施用愷他命之經驗，且案發前被告已攜帶足以包入20根菸相當數量之愷他命到場，為被告供承在卷（見本院卷第40頁），又證人乙○○事前知悉被告會攜帶愷他命前往相約地點，且其打算施用，業經證人乙○○於偵審中結證屬實（見偵查卷第86頁、本院卷第129頁），被告亦供稱：證人乙○○案發當日曾探詢可否施用其所攜帶之愷他命等語（見本院卷第40頁），是被告明知證人乙○○有施用其所有愷他命之意，卻仍將前開多量愷他命攤置於桌上而任由他人輕易取用，況於大家酒酣耳熱氣氛正好之際，被告欲施用愷他命時，豈有1人獨享並阻止他人施用，完全不顧他人感受之理？且依被告、證人乙○○均到庭表示愷他命價值非低，倘案發時證人乙○○未經被告同意，豈敢隨意取用被告之愷他命而無懼遭被告追究之理，又如被告自始毫無轉讓毒品愷他命之意，其何以會於偵查中完全坦承有讓證人乙○○無償施用愷他命一事。綜上各情，足徵被告案發時確有允許證人乙○○拿取其所有愷他命並施用之未必故意至灼。
3.至被告雖於審理中辯稱：當時伊在房間，未見乙○○有取用愷他命，乙○○應係趁伊洗澡時，未經同意而擅自施用伊的愷他命云云，然參以被告於偵查中即供稱：（問：是大家一起在那邊抽K菸嘛，對不對？）伊跟乙○○等語（見本院卷第82頁），倘證人乙○○自始趁被告洗澡而未在場情形下施用其愷他命，豈於偵查中面對檢察官訊問是否一起抽K菸時，仍表示其係與證人乙○○為之，故被告前揭辯詞是否可信，顯非無疑。而證人乙○○於審理中固改稱：伊把毒品放進菸裡吸食時，被告那時還在洗澡，洗完澡後，伊有跟他講，他後面才知道云云，惟查證人乙○○於警詢時及偵查中所述被告如何提供愷他命予其施用之過程，皆未提及此情，又反觀證人丙○○於警詢時及偵查中，一再表明其有見聞被告與證人乙○○共同施用K他命捲菸乙節，則被告於證人乙○○施用愷他命時有無在場而未阻止，此為被告是否轉讓偽藥予證人乙○○之關鍵事實，何以證人乙○○、丙○○自查獲當日警詢之始迄至偵查中卻隻字未提，且依證人丙○○於審理中證稱：伊沒有印象證人乙○○在被告洗完澡後跟被告表示有抽他的K菸等語（見本院卷第
159頁），亦徵證人乙○○上開審理中證言已有可疑。況證人乙○○於審理中針對被告偵訊時回答「他自己拿起來，伊沒有主動請他。他施用的時候，伊有在現場，但並沒有阻止他」等語，即表示沒有意見（見本院卷第
128頁），顯見證人乙○○於審理中改稱其僅係在被告洗澡時施用愷他命，於事後才告知被告等語，應屬迴護、附和被告之詞，無足採信。從而，應以證人乙○○、丙○○於警詢及偵查中所為證述較符常情及經驗法則，亦即被告當時係與乙○○共同分享被告所提供之愷他命並吸食之認定較為可採，是被告確有於案發時免費提供愷他命供證人乙○○施用1次之犯行無誤，故被告於審理中所為前揭辯詞，要屬避重就輕之飾詞，無足憑採。
（三）此外，「轉讓」，固以物之現實持有人自主以客觀之交付行為，移轉物之事實支配予受轉讓人為多數，惟「轉讓」之型態實不以此為限，倘第三人經原現實持有人之明示或默示同意，而主動取得物的事實持有，亦仍屬「轉讓」之概念。本件起訴書雖引證人乙○○於警詢證述為據，併認被告已有明示同意證人乙○○施用愷他命在先，惟此部分事實既經證人乙○○到庭否認在卷，又查無其他事證可佐，自難認定被告確有事前明示同意之舉，然被告既將上開愷他命攤置於房間內桌子處，任由證人乙○○自行拿取施用，且在場無任何阻止或反對之動作及言語，俱如前述，自屬默示同意證人乙○○無償自行取用，而有轉讓愷他命之不確定故意，已該當於轉讓偽藥之構成要件，被告無償轉讓愷他命1次施用量予證人乙○○施用等事實，堪以認定。
二、綜上所述，被告前開所辯，顯不足採，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。至公訴人聲請鑑定扣案之愷他命殘渣袋、塑膠卡片及吸管上之有無證人乙○○之指紋乙節，以證明是由被告直接交付愷他命予證人乙○○施用，然查證人乙○○係自行將被告置於桌上之愷他命磨成粉後，再捲入被告購買之香菸內而點燃施用，此經證人乙○○於偵審中證述在卷（見偵查卷第87頁、本院卷第130頁），證人丙○○亦證稱其有見到被告與證人乙○○將愷他命捲菸等語（見偵查卷第77頁），是證人乙○○施用本案愷他命之方式既係自行拿取並磨製後施用，而非透過被告直接交付已捲入愷他命之香菸，至為明確，則扣案之愷他命殘渣袋、塑膠卡片及吸管上有無證人乙○○之指紋，實無調查之必要。況上開扣案物係於104年10月6日查扣在案，案發迄今已隔8個月之久，該物品表面是否仍完整留存案發時指紋狀態，不無排除已遭外在破壞可能，縱使未見證人乙○○之指紋留存，尚難以此推認應係由被告直接交付所為，併此敘明。
三、論罪科刑
（一）論罪：
1.按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第3級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第3級管制藥品，而第3級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，因行政院衛生署管制藥品管理局（已於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液狀態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。查被告所轉讓之毒品愷他命，並非注射針劑，有現場查獲照片3張及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可參（見偵查卷第39至40頁、本院卷第36頁），且依證人乙○○於偵訊時之證述，係以吸食摻入愷他命之香菸之方式施用，則該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，復依被告供承所攜帶之愷他命係向台北市○○○路與錦州街口某酒店的小蜜蜂購買而來，足見被告非係第1手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則本件被告所轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造之偽藥無誤。
2.又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告於行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自104年12月4日施行，而修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即屬較不利於被告，自依刑法第
2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定，併此敘明。
3.再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年
4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第3級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第3級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，被告上開所為轉讓愷他命之犯行自應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。是核被告前揭無償轉讓愷他命予證人乙○○之行為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
（二）科刑：爰審酌被告前有因施用毒品而送觀察勒戒之紀錄在案，明知愷他命係第3級毒品且為偽藥，非但持有相當數量之愷他命供自己施用，其後又進一步無償提供予友人施用，不僅直接戕害他人身體健康，亦助長施用愷他命之不良社會風氣，兼衡被告年紀尚輕，思慮未周，本次轉讓毒品數量非多，轉讓次數及對象均屬單一，復參酌其犯罪手段、目的、動機及智識程度為高職肄業、家庭經濟狀況為小康及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（三）沒收：關於附表所示扣得物品均為被告所有，其中愷他命殘渣袋
1個為分裝愷他命之物，而塑膠卡片1張係供用以研磨愷他命，業據被告供承在卷（見本院卷第42頁），復依證人乙○○到庭具結證稱：伊有用過這張卡片用來磨K，殘渣袋是裝K他命，伊就是從那個袋子將K他命倒出來等語（見本院卷第130頁），足認上開扣案之愷他命殘渣袋1個、塑膠卡片1張均係被告所有供本件轉讓證人乙○○使用愷他命所用之物，爰皆依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。至其他扣案之吸管1支部分，雖被告供承為其所有，然已表示此係在前往汽車旅館前供己施用愷他命所用之物，又參以證人證人乙○○於審理中證稱：吸管伊沒有用到等語明確（見本院卷第130頁），並無證據證明係被告持以供本件轉讓偽藥所用，自無從於被告所犯本件之罪名項下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官劉東昀到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
刑事第三庭審判長法官白光華
法官施建榮法官黃湘瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪愷翎中華民國105年6月30日修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬────┬─────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼────┼─────────┤│1│愷他命殘渣袋│1個││││││││││││├──┼──────────┼────┼─────────┤│2│塑膠卡片│1張│即本案扣押物品目錄│││││表所載「愷他命卡」││││││└──┴──────────┴────┴─────────┘