裁判字號：最高法院109年台上字第1623號刑事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決109年度台上字第1623號上訴人 李光爵 原審辯護人 藍慶道 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年4月30日第二審判決（108年度侵上訴字第225號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第10298號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。本件係上訴人甲○○之原審辯護人藍慶道律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人名義具狀提起上訴，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論成年人故意對少年犯強制猥褻罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略以：
（一）原判決未注意平衡審酌有利於上訴人之相關事證，就被害人證述與相關卷證諸多矛盾及前後不一，暨違背常理、經驗法則之處，於理由妥為交代論述，並依「罪證有疑，惟利被告」之法則處置，已有違誤。且就上訴人與被害人甲男之LINE對話及通聯部分，於案發前上訴人即以文字曖昧表示「你也去洗澡等等後面見喔」及「想要…」之圖案，及雙方該日見面前之多通相互電話往來言語聯繫，而認僅上訴人有單方與甲男發生「男男間親密接觸」之意圖作為判決理由，卻置受話方究竟有無意願與上訴人發生「男男間親密接觸」之部分於不顧，有判決理由不備及證據調查未盡之違法。
（二）甲男得於事後旋即前往報案，顯然其身體未受拘束與傷害，所著衣褲亦無毀壞之處。而所謂受強制違反其人意願之相關事證僅有甲男之片面指訴，惟該證言之憑信度顯屬有疑。本件應係二人事先邀約合意之行為，應僅構成刑法第
227條第4項之準猥褻罪，原判決遽爾論處上訴人涉犯本罪，顯有適用法則不當之違誤。
四、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人部分之供述，及勘查採證照片、○○市○○區「○○○○」現場照片、上訴人與甲男間之LINE對話訊息、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺南市政府警察局第三分局民國107年3月26日南市警三偵字第0000000000號函及附件1份、員警工作記錄表等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所記載強制猥褻之犯罪事實，對於其在原審所為略如第三審上訴意旨否認犯罪之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘判決適用法則不當，或採證認事違背證據法則及證據調查未盡，理由不備等違法情形存在。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。且採證認事原屬事實審法院之職權，原審法院採取某證人、或其某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證人於其他部分之證詞，原審縱未對該證人併予說明何以不可採之理由，若尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨之職權行使，於判決自不生影響。原判決已於理由貳、一說明：依卷內經鑑定之相關微物跡證觀之，並審酌上訴人與甲男於第一審均供稱：在二人一起進入本案廁間之前，並無身體接觸等語，足認上訴人與甲男同在本案廁間時，除有對甲男展示自慰動作直至射精外，尚有做出以肢體接觸甲男胸部等身體部位之舉動，才會因而在甲男當時所著T恤「正面外側之胸部處」留存上訴人DNA。故甲男證稱：上訴人違反其意願在其面前打手槍，射出之精液部分噴沾其T恤正面右下方，以及上訴人曾以手隔著T恤撫摸接觸其胸部等身體部位等語即可採信。而依上訴人就其為何與甲男同處於本案廁間之情，其歷次所供截然不同，足認上訴人辯稱係與甲男相約一起各自打手槍，並無違反甲男意願而對其進行強制猥褻行為云云，應無可信。且上訴人在第一審之前，歷經司法警察調查及偵訊，均未曾提及甲男有何以上訴人對之進行自慰動作，而索借金錢之舉，況甲男既係自主決定報案而非經他人教導唆使，亦難認甲男係因向上訴人索借金錢未果以為報復之目的，上訴人於此所辯亦無可採。又審酌二人間之LINE通聯資料，均未見甲男有向上訴人表達期待與上訴人發生「男男間親密接觸」之意思，反係上訴人發送「你也去洗澡等等後面見喔」之文字、「想要‧‧‧」之圖案，可推知上訴人有與甲男發生「男男間親密接觸」之意圖，自無從據此即認上訴人與甲男雙方於事發前已有合意為某種親密行為之約定；至甲男雖曾於第一審證稱：其不會排斥男男同性戀等語，然此僅係甲男表明其對男男同性戀之意願，亦不能認甲男有要與上訴人進行「男男間親密接觸」之意思。另以上訴人與甲男之身材體型而言，案發時甲男僅係00歲而就讀○○○年級第○學期之少年，其社會經驗淺薄，在空間狹窄之本案廁間，突然遭與其身材相比並非懸殊而屬精壯成年男子之上訴人，站立在廁間門並上鎖而將唯一出入口阻隔，且面臨上訴人對其做出自慰及撫摸身體等具體侵犯舉動，而處於無法逃離且孤立無援之狀態之下，甲男因驚恐而不知所措，並基於優先維護己身安全而免遭上訴人進一步傷害之考量，當場未為激烈抗拒及聲張呼救，待離開廁間並藉故與上訴人分離而安全後，方立即向警報案求援之反應作為，衡屬自然亦非異於社會通常情理，上訴人相關辯詞均無可採等旨（見原判決第3至10頁）。已詳敘其所憑證據及得心證之理由，經核係原審綜合卷內全盤資料，而本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事並無違背證據法則，及判決適用法則不當、證據調查未盡，或判決理由不備之違誤，且有其他前揭補強證據足資佐證，非僅以甲男之指訴為唯一證據。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決有上開違法，自非適法之第三審上訴理由。
五、前揭上訴及其餘上訴意旨，均係就原判決已明白論斷之事項，執其枝節再為事實爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己臆測之詞，任意為不同之法律評價，均非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年4月23日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月11日