裁判字號：臺灣高雄地方法院101年勞簡字第2號民事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高雄地方法院民事簡易判決101年度勞簡字第2號原告 郭校玲 訴訟代理人 鄧國璽 律師被告 鄭以慈 即廣城自助餐.訴訟代理人 吳玉豐 律師上當事人間確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒萬壹仟叁佰貳拾元，及自民國一百年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣柒萬壹仟叁佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第
4款、第7款、第2項規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」原告起訴時原聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自民國100年4月1日起至原告復職之前一日止，按月於每月1日給付原告新臺幣（下同）24,000元；並應自100年4月1日按月提撥勞退準備金1,
440元至勞退專戶。㈢被告應給付67,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。嗣後於訴訟進行中，撤回訴之聲明㈠、㈡後段「並應自100年4月1日按月提撥勞退準備金1,440元至勞退專戶。」、㈢關於未依法提撥勞退金損害10,080元部分；並追加依勞工保險條例（下稱勞保條例）第12條第1項規定請求被告給付資遣費，復減縮職業災害工資補償、及職業傷害補償費差額之請求，而變更訴之聲明為：被告應給付原告119,320元，及自100年11月30日民事陳述意見暨減縮訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，依首揭規定自應准許。
二、原告起訴主張：㈠伊自99年8月27日受僱於被告自助餐店從事勞務工作，每月
薪資24,000元（本俸22,000元、全勤獎金2,000元）；惟伊於100年1月28日上午7時56分許，上班途中發生車禍，致左手受有骨折之職業傷害（下稱系爭傷害），且經醫囑須休養6個月、復健6個月，故伊自100年1月28日受傷起至同年6月30日止期間，因系爭傷害接受醫療不能工作，被告依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款規定，應按伊原領工資數額予以補償，扣除伊已受領自100年1月28日至同年
3月31日共計50,000元，及100年4月中之13日又17.5小時工資合計11,870元（10,400元＋1,470元）後，被告尚應補償伊60,130元（即4月12,130元＋5月24,000元＋6月24,000元）。且伊雖依100年3月4日雙方於高雄市政府勞工局（下稱勞工局）之協議而於同年4月1日返回工作，惟遭被告擅自調動至非原工作地點（無水、悶熱、無人之地點）從事拔豆芽菜之工作，更遭被告於100年4月28日，在其所經營之自助餐店門口張貼違法終止兩造勞僱關係之公告，經伊再次向勞工局申訴及請假函知，被告方同意伊於100年7月
1日起至原地點工作，則被告於上開4、5、6月期間受領勞務遲延，伊自無補服勞務之義務，而得向被告請求100年
4月未給付之薪資12,130元、5、6月份之薪資各24,000元，共計60,130元。爰依勞基法第59條第2款或民法第487條之規定，擇一請求判令被告如數給付。
㈡再者，被告未於伊任職期間依勞工保險條例（下稱勞保條例
）第10條為伊辦理勞工保險，亦未依勞基法第56條規定提撥
6％勞退基金，致伊因發生系爭傷害，受有無法請領職業傷病給付之損害，依勞工保險條例第36條職業傷害補償費之發給標準，伊每月可向勞工保險局請領平均月投保薪資百分之
140及半個月給付1次之傷病補償計每月應得請領33,600元（24,000×0.7×2次），5個月可請領職業傷害補償費為168,000元，經扣除2至3月已請領補償工資計48,000元，再扣除4月份已請領工資11,870元，及前開請求尚未補償之薪資總額60,130元（未含7月1日至8月3日薪資計23,842元），伊尚受有差額損害計48,000元，爰依民法第184條第
2項之規定請求被告賠償該金額之損害。㈢又被告固於100年7月1日起回復伊工作職務，然期間對於
伊工作能力、內容百般刁難，嗣於同年8月3日下午1時50分許，被告鄭以慈竟在廣城自助餐館以「賤」、「賤賤賤賤賤賤賤」、「天下無敵賤」等語辱罵伊，並對伊施以行為暴力，是被告於伊工作期間具有重大侮辱及實施暴行，伊乃依勞基法第14條第1項第2款、第6款規定，於8月4日終止兩造勞動契約。依勞保條例第12條第1項規定，被告應給付伊資遣費11,190元。
㈣為此，爰依兩造勞動契約法律關係，提起本訴。並聲明：⒈
被告應給付原告119,320元，及自100年11月30日民事陳述意見暨減縮訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告受僱於伊工作期間約定每月薪資為22,000元，伊已依原告於100年4月份之實際工作天數核實給付，且此部分原告亦已親簽具領，伊並未短付100年4月份薪資；另100年5、6月薪資，原告既未於此期間有服勞務之事實，則無薪資請求權。再者，原告因發生通勤職災受有系爭傷害，未達不能工作之程度，況其於醫療復健期間，既尚有工作、領取薪資之事實，核與勞保條例第34條，及89年台勞保㈢字第0022720號函釋不符，亦無勞保條例第36條之補償費請求權。況且，原告受有系爭傷害既已另由侵權行為人處獲得賠償，其所受損害既已填補，依民法第216條之1之損益相抵原則，原告再向伊請求即無理由。又鄭以慈所說上開言語，係受到原告挑釁下，有口無心所說出的，並不構成原告終止勞動契約之理由，兩造係於100年8月4日合意終止契約，伊並不需給付原告資遣費等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免予假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告自99年8月27日起至100年8月4日期間受僱於被告，每月薪資項目為本俸22,000元、全勤獎金2,000元。
㈡原告於100年1月28日發生職業災害，受有左橈骨末端骨折之傷害，有診斷證明書在卷可稽。
㈢兩造於100年3月4日於勞工局進行勞資爭議調解，調解成
立內容「資方（鄭以慈即廣城自助餐館）同意100年3月10日支付 郭校玲君 100年1月28日至2月28日職災期間原領工資補償及3月1日至31日職災期間原領工資補償預付款共計新台幣50,000元（含勞退6%提撥金）。勞方同意於100年4月1日起回廣城自助餐館從事工作，資方通融給予勞方上班交通必要時間原則上40分鐘計算。」有調解紀錄在卷可憑。㈣原告於100年4月1日起繼續工作，被告將之調動至非原工作地點從事拔豆芽菜之工作。
㈤原告於100年4月21日前往被告自助餐館，遭被告報警驅離
，兩造於100年4月22日於勞工局書立協議書：在下次調解前，勞方暫不工作資方照常給薪。
㈥被告於100年4月28日張貼公告暫停兩造間之勞資關係。
嗣兩造於100年5月3日在勞工局調解不成立。
㈦原告於100年7月1日復職，至100年8月4日終止與被告之勞動契約。
㈧被告於100年4月18至100年8月8日始為被告投保勞工保險。
㈨被告已提撥99年8月至12月，100年1、4、5、6、7月
勞退金至原告勞退帳戶，被告以薪資22,800元提撥6％勞退金。
㈩原告於100年11月30日收受被告所交付之100年7月1日至
8月3日（半日）薪資扣除勞健保費共23,303元。原告已受領100年1月28日至2月28日職災期間原領工資補
償及3月1日至31日職災期間原領工資補償預付款共計50,000元，100年4月之薪資11,870元（本院卷㈠第58頁薪俸單）。
被告鄭以慈於100年8月3日下午1時50分許，在廣城自助
餐館以「賤」、「賤賤賤賤賤賤賤」、「天下無敵賤」等語辱罵原告。
五、本院之判斷：㈠關於原告依勞基法第59條第2款規定，請求被告補償原領工資60,130元部分：
1.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：……二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。勞基法第59條第2款定有明文。所謂「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作而言，行政院勞工委員會（下稱勞委會）85年1月25日台勞動3字第100018號函參照。本件原告於100年1月28日發生職業災害，受有左橈骨末端骨折之傷害，有診斷證明書在卷可稽（見本院卷㈠第22頁），並為兩造所不爭執。而原告主張：
其自100年1月28日上午7時56分發生職業災害，受有左橈骨末端骨折之傷害後，至同年6月30日，均係在醫療中不能工作之期間，迄同年7月1日起始再返回工作崗位等語；被告則辯稱：原告自101年4月1日起已回復正常工作，自無不能工作之情況云云，經查：
⑴依被告提出原告原有之1日工作內容為：「1.將昨日未用
完之根莖類搬出。2.扣除昨日已切剩下的根莖類，再切早班根莖類量。3.將切完的根莖類洗滌後(分2-3次搬進廚房)，並將未切剩下之根莖類冷藏冰存定位。4.賣便當(開始)、添飯(快餐便當)。快餐的結帳動作，只能由該員進行。5.賣便當(結束)。6.再進工作區切晚班根莖菜類量並洗滌。7.吃飯。8.午休。9.顧快餐(開始)、添飯
(自助餐便當+快餐便當)。10.賣便當(結束)。11.擦玻璃、冷氣門簾。12.下班。」（見本院卷㈡第30頁），再由前述原告自100年4月1日起繼續工作，被告將之調動至非原工作地點從事拔豆芽菜工作一情，可知被告改派原告至他處從事較輕便之工作。然勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，仍應與勞工協商，而觀之兩造於10
0年4月28日在勞工局協調不成立之內容載以：「勞方職災期間尚能回復工作，並以調解約定回原廣城自助餐工作，資方以勞方傷勢尚未復，基於安全考量，安排至倉儲單位，其地點為鬧區，勞方前往16天後，以屋內只有其一人不安全為由不同意前往，並堅持回到廣城自助餐原工作地上班，勞資雙方堅持己見，本案協調不成立。」有中華民國勞動安全暨勞資福利協會協資處勞資爭議協議書影本在卷足參（見本院卷㈠第30頁），足見原告並未同意被告將其改派非勞動契約所約定之工作，則被告辯稱：原告自100年4月1日起已回復正常工作云云，即不足採。
⑵再參之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院101年4月19
日（101）長庚院高字第B31967函謂：「據病歷所載，郭女士（即原告）100年（下同）1月28日至本院急診、住院之診斷為左橈骨末端骨折，經治療後於1月29日出院，而依病患出院情形及陳報之原工作內容評估，因病患工作須強力使用手腕即骨折處，評估其除術後三個月骨折癒合期間無法從事工作外，應續休養三個月始回復原工作為宜；另查病患術後分別於2月9日、3月2日、4月13日、
4月27日、5月11日及6月15日至本院外傷科回診追蹤，此併予敘明。」等語，有該函乙紙在卷可佐（見本院卷㈡42頁），益見原告自100年1月28日上午7時56分發生職業災害，受有左橈骨末端骨折之傷害後，迄同年年7月1日起始再返回原工作崗位期間，確實不能從事兩造勞動契約中所約定之工作一節，堪予認定。被告辯稱原告不能證明不能工作云云，亦非可取。
⑶據上，應認原告在醫療中不能工作之期間，係自100年1月28日起至同年6月30止。
2.次按勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資，同法施行細則第31條第1項定有明文。關於前揭後段計月者之工資，係指為計算該（月）段一日之正常工作時間所得工資，如勞工之工資結構中有同法第2條第3款所列計月工資，應除以三十再加計正常工作時內應得之時薪或日薪之意。本件被告發給原告薪資係採月付方式，且原告於100年1月28日發生車禍遭受職業災害前最近1個月即99年12月受領之薪資給付為本薪22,000元、全勤獎金2,000元等情，為兩造不爭執，而兩造就全勤獎金2,000元應否列入原領工資之數額內計算，有所爭執，查：勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，及依本法施行細則第10條第2款之規定，本法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與」，就「獎金」而言，係指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金以外之給與。亦即第2條第3款所稱之獎金乃指按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金，而年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金，因非經常性給與，尚不得認係勞動基準法第
2條第3款之「其他任何名義之經常性給與」，不得列入工資範疇。而原告原有薪資除本薪外，每月如全勤可領取全勤獎金2,000元，足見全勤獎金之給付具經常性，且屬勞務對價，亦屬工資之範疇。基此，原告依勞基法第59條第2款規定之原領工資數額即為1日800元（24,000÷30＝800）。又被告業已給付原告自100年1月28日起至同年3月31日止之薪資共計50,000元，及4月部分薪資11,870元，已如前述，經與工資補償總額相互扣抵結果，被告尚應給付60,930元【24,000－11,870＋800×（31+30）】。原告僅請求60,130元，為有理由，應予准許。至原告另以民法第487條規定為請求依據，即無庸審酌，併此敘明。
⒊至被告辯稱：原告受有系爭傷害已另由侵權行為人處獲得
賠償，其所受損害既已填補，依民法第216條之1之損益相抵原則，再向伊請求為無理由云云。然按勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償（最高法院95年度臺上字第2542號、87年度臺上字第1629號判決要旨參考）。可見雇主依勞基法第59條規定給予之給付，係為保障勞工，基於特別規定所為之補償，並非薪資之性質，亦非損害賠償。而被告上開應給付原告之工資補償60,130元，既係依勞動基準法第59條第2款規定之給予，即非薪資，亦非損害賠償，自無損益相抵原則之適用。準此，被告上開所辯，即屬無據。
㈡關於原告依民法第184條第2項規定，請求被告賠償其未能
請領傷病勞保給付，而與工資補償發生差額之損害48,000元部分：
⒈按被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致
未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。職業病種類表如附表一。前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之；職業傷害補償費及職業病補償費，均按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付一次；如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以一年為限，勞工保險條例第34條、第36條定有明文。則勞工如果因職業傷病不能工作，正在治療中，以致未能取得原有薪資，可以向行政院勞工委員會勞工保險局（下稱勞保局）請領從不能工作的第4日起的職災傷病給付。給付標準是按事故當月起前
6個月平均月投保薪資的70%發給；如果經過1年還沒有痊癒不能工作者，減為月投保薪資的50%，但以1年為限，前後合計最長發給2年。次按損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，自不發生損害賠償請求權。
⒉經查：原告如於發生職業災害前依本條例規定參加勞工保
險，則勞保局給付第4日起平均月投保薪資70%，被告依勞基法第59條第2款仍須補償差額即前3日的全薪及第4日起的薪資30%，而勞保條例第36條所稱每半個月給付1次，係指將該給付數額分次給付而言，原告主張1個月請領140%，顯係誤解法條。而原告之平均月投保薪資應為24,000元，在治療不能工作期間，1日的職業病傷病給付為
560元【﹙24,000元÷30﹚×70%】，惟因原告於發生職業災害時尚未參加勞工保險，因此，被告應按其原領工資數額予以補償，承前所述，原告原領工資補償已按1日80
0元計算，即已補償100%，是原告主張尚有差額，並請求差額損害48,000元，難謂有理。從而，原告依侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付48,000元，及自100年11月30日民事陳述意見暨減縮訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，不應准許，應予駁回。
㈢關於原告依勞工保險條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費11,190元部分：
⒈按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有
重大侮辱之行為者；或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第2款、第6款定有明文。本件被告鄭以慈於100年8月3日下午1時50分許，在廣城自助餐館以「賤」、「賤賤賤賤賤賤賤」、「天下無敵賤」等語辱罵原告，為被告所不爭執，而觀諸鄭以慈辱罵原告之內容，純屬情緒性之言詞發洩，已逾雇主經營管理、糾正勞工不妥行為之範圍，顯屬重大侮辱之行為，是原告以被告有勞動基準法第14條第1項第2款情事而於100年8月4日發函被告終止其與被告間之勞動契約，自屬合法，被告辯稱兩造係於100年8月日合意終止勞動契約云云，並不可採。
⒉次依勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條
例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。查原告適用勞工退休金條例之工作年資為11個月6天，則資遣費為11,190元【計算式：24,000×｛（11+6/31）/12）*0.5｝=11,190】。
六、綜上所述，原告依勞基法第59第2款規定請求被告應給付60,130元，及依勞工退休金條例請求被告應給付11,190元，合計71,320元部分，及自100年11月30日民事陳述意見暨減縮訴之聲明狀繕本送達翌日即100年12月1日起至清償日止按週年利率5％計算之利息之範圍內洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。本判決原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，被告 陳明 願供擔保，聲請宣告免假執行，經核於原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年5月31日
勞工法庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月31日
書記官黃琬婷