裁判字號：臺灣臺南地方法院108年簡上字第139號刑事判決
裁判日期：民國108年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度簡上字第139號上訴人即被告 張瑞澤 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年4月3日第一審簡易判決（108年度簡字第840號，起訴案號：108年度毒偵字第265號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文規定。查本件認定事實所引用之陳述證據，經本院於審理時提示，檢察官及被告張瑞澤均表示無意見（見本院簡上卷第71至72頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並審酌被告前曾因施用毒品觸法，仍不知悛悔，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品之犯罪動機，家庭經濟狀況小康之生活狀況，有施用毒品等前案紀錄之品行，國中畢業之智識程度，施用毒品戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非微，事後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書（如附件）記載之事實、理由及證據（含累犯部分）。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑等語。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查被告前因施用第一級毒品案件，經本院以104年度訴字第460號判決判處有期徒刑7月確定；復因施用第一級毒品案件，經本院以105年度訴字第43號判決判處有期徒刑9月確定；再因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以105年度審訴字第324號判決分別判處有期徒刑10月及有期徒刑5月確定，並分別執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足認被告先前已有多次施用毒品前科。又被告前次施用第二級毒品案件，即已經本院以105年度審訴字第324號判決判處有期徒刑5月確定，業如前述，且被告本案施用第二級毒品犯行復構成累犯，並應加重其刑，業據原審於判決理由中敘明。是原審以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列事項及一切犯罪情狀後，量處有期徒刑5月，並已詳細說明其理由如上，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，難認係違法失當。被告猶執前詞上訴，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國108年6月26日
刑事第十一庭審判長法官曾子珍
法官高俊珊法官陳貽明以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官張儷瓊中華民國108年6月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附件】臺灣臺南地方法院刑事簡易判決108年度簡字第840號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告張瑞澤男42歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺南市○區○○○路00巷00號（另案在法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一○八年度毒偵字第二六五號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，裁定逕以簡易判決處刑，判決如下：
主文張瑞澤施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及應適用之法條均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。
二、查被告曾有起訴書犯罪事實欄所示因施用毒品而受觀察、勒戒及強制戒治執行之前案紀錄，於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，又再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其本次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰，則檢察官據以向本院提起公訴，即無不合。
三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、按二以上徒刑之執行，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪，其刑期與尚在執行中之他罪刑期合併計算其假釋最低執行期間，係為受刑人之利益。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有不同，應分別觀察，不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑尚未執行完畢。被告前因㈠施用第一級毒品案件，經本院以104年度訴字第460號判決判處有期徒刑7月確定，復因㈡施用第一級毒品案件，經本院以105年度訴字第43號判決判處有期徒刑9月確定，再因㈢恐嚇取財案件，經本院以105年度簡字第1838號判決判有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，又因㈣施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以105年度審訴字第324號判決分別判處有期徒刑10月及有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，上開㈠至㈢及㈣至㈤案件嗣經本院以105年度聲字第2040號裁定分別定應執行刑為有期徒刑
1年6月（下稱甲案）及1年2月（下稱乙案）確定。嗣上開甲、乙案接續執行，於民國107年1月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，其假釋期滿日期為107年9月4日，有相關裁判書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方檢察署檢察官執行指揮書及臺灣臺南地方檢察署檢察官執行保護管束指揮書在卷可按。惟依上開說明，被告所犯之上開數罪，於論斷累犯時，既應各別計算其執行完畢日期，而依上開執行指揮書之記載，甲案刑期之起迄日期係自105年3月
4日起至106年9月3日止，則被告於107年10月22日故意再犯本案有期徒刑以上之上開二罪，其犯罪時間係在甲案之徒刑執行完畢後5年以內，為累犯，依其前後犯案之情節，顯見被告未因前案徒刑執行完畢有所警惕，其對刑罰之反應力顯然薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，對被告加重其刑，無違憲法罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、爰依卷內事證等，審酌：被告前曾因施用毒品觸法，仍不知悛悔，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品之犯罪動機，家庭經濟狀況小康之生活狀況，有施用毒品等前案紀錄之品行，國中畢業之智識程度，施用毒品戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非微，事後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、依刑事訴訟法第284條之1、第449條第2項、第454條第
2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國108年4月3日
刑事第四庭法官鄭雅文以上正本證明與原本無異。
書記官林修弘中華民國108年4月3日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
108年度毒偵字第265號被告張瑞澤男42歲（民國00年0月0日生）
住臺南市○區○○○路00巷00號(另案於法務部矯正署臺南分監執行)國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張瑞澤前因施用毒品案件，經法院裁判定其應執行有期徒刑
1年6月確定，於民國106年9月3日執行完畢。詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月22日12時許，在其位於臺南市○區○○○路00巷00號住處內，將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼─────────┼──────────────┤│一│被告張瑞澤於警詢及│於上開時、地，施用第二級毒品│││偵查中之自白│甲基安非他命之事實。│├──┼─────────┼──────────────┤│二│勘察採證同意書、臺│1.被告尿液編號107M289號。│││南市政府警察局第一│2.被告尿液檢驗結果為安非他│││分局偵辦毒品危害防│命、甲基安非他命陽性反應│││制條例案件尿液編號│，佐證被告施用第二級毒品│││與真實姓名對照編號│甲基安非他命之事實。│││名冊、台灣檢驗科技││││股份有限公司2018/1││││1/12濫用藥物檢驗報││││告各1份││└──┴─────────┴──────────────┘
二、所犯法條：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。又被告前曾受有期徒刑執行完畢，有本署刑案查註紀錄表在卷可參，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請審酌被告本案所為與其前開所載構成累犯之前案均為施用毒品案件，犯罪類型及犯罪手法均相同，其於執行同質性犯罪之刑罰完畢後5年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念而再犯，足認其與現行刑法所認累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情而須加重本刑之立法理由相符，請依法加重其刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1條提起公訴。
此致臺灣臺南地方法院中華民國108年3月14日
檢察官黃莉琄本件證明與原本無異中華民國108年3月21日
書記官施建丞附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑