裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第268號刑事判決
裁判日期：民國106年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第268號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告侯正男指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第27425號），本院判決如下：
主文侯正男販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表編號①至③所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新台幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、侯正男明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利而基於販賣之犯意，於民國105年11月17日20時32分許（起訴書誤載為同日時26分）， 李順平 先以0000000000行動電話門號撥打侯正男所持用0000000000行動電話門號聯繫表示欲購買第一級毒品海洛因，兩人隨後於同日20時許各自騎乘機車前往高雄市○○區○○路、凱旋路交岔口附近某處見面，由侯正男逕以新臺幣（下同）500元為對價販賣海洛因1包予李順平既遂，李順平亦當場交付上述價金予其收受。嗣於同年月23日14時40分許，侯正男在其位於高雄市○鎮區○○路○○號
2樓之3住處遭警拘提，另執行搜索扣得附表所示物品，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件證據能力之意見依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第35頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、認定有罪之理由前揭事實，業據證人李順平於警偵證述綦詳，並有0000000000行動電話門號通聯紀錄在卷可稽（偵卷第58頁），另扣得被告所有供販賣毒品使用如附表編號①至③所示物品為證，復據被告迭於偵查及本院審理中坦認不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。再本件雖未查知被告購入毒品實際成本為何，然茲據其自承販賣毒品每包約可賺10
0至200元等語屬實（偵卷第71頁、第75頁反面），足徵其主觀上確有營利意圖無訛。職是，本件事證明確，被告販賣第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第
一級毒品，依法不得持有及販賣。核被告侯正男所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪。其販賣前持有該等毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告前因施用毒品，經本院102年度審訴字第2457號判
決判處有期徒刑10月；另涉犯竊盜、過失傷害等罪，由本院103年度簡字第3256號判決判處應執行有期徒刑6月確定，前開徒刑經接續執行，嗣於104年9月1日縮短刑期執行完畢出監一節，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應論以累犯並依法加重其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。是被告迭於偵查及審理中均自白本件販賣第一級毒品之犯罪事實不諱，應依前揭規定減輕其刑。
⑶又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。查被告雖於偵查中主動向員警供稱毒品上游係綽號「 宏仔 」之人暨其使用行動電話門號，嗣為警循線查獲「 蔡啟英 」一節，有高雄市政府警察局鳳山分局106年6月5日高市警鳳分偵字第10672165
700號函暨所附刑事案件報告書在卷可稽（本院卷第46、48頁），然細繹該報告書所載蔡啟英係涉犯販賣第二級毒品罪，查獲事實亦與被告本件販賣第一級毒品之來源不生任何關聯，揆諸前揭說明，自與上述減刑規定不符，故辯護人請求據此減刑云云，容非有據。
⑷再者，販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然
同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。是審諸本件被告販賣第一級毒品數量暨所得金額均微，惡性顯不如大量走私進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，對他人及社會侵害程度非鉅，堪認犯罪情節尚屬輕微，縱就該等犯行適用上揭毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定而量處最低刑度有期徒刑15年，猶嫌過重，客觀上應認尚有可堪憫恕之處，遂再依刑法第59條減輕其刑為當。
⑸準此，被告就本件犯行同有加重（累犯，但法定刑為死
刑、無期徒刑部分不得加重）及2項減刑事由（偵審自白及刑法第59條），應依刑法第71條第1項規定先加重後遞減之。
㈢爰審酌被告販賣毒品次數僅只1次，數量暨犯罪所得金額
均微，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪危害尚非重大，且被告於犯罪後坦承全部犯行、態度良好，另兼衡自承國中肄業、每月收入僅約1萬餘元，尚須不時資助其他家人生活等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣沒收部分
⑴犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又依刑法第38條之1第1、3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查扣案附表編號①至③所示物品係被告供實施本件販賣毒品所用一節，業據其供述在卷（本院卷第52頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。另被告販賣毒品所得現金500元雖未扣案，但既係其犯罪所得，即應依前開刑法規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵此外，刑法沒收相關規定前自105年7月1日起修正施
行，其中刪除原第34條從刑之規定，改認沒收屬於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。又依同法第40條第1項雖規定「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之」，然本院審諸判決主文乃係法院針對起訴事實所諭知之審理結果，縱令上述刑法修正改認沒收非屬從刑、已不受傳統主從刑不可分之限制，但判決宣告沒收之物仍應與本案論罪科刑之事實具有關聯性，始屬正當，苟扣案物品認與本案犯罪事實無關者，原則上即非判決效力所及，倘仍有沒收必要，亦應俟他案諭知或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收為宜。準此，被告雖遭警查獲附表編號④至⑥所示第一、二級毒品，然參以本件犯行業於上述時、地交付第一級毒品海洛因1包予李順平收受即屬既遂，是其直至數日後始為警查獲編號④⑤所示第一級毒品，且自述部分毒品係供己施用等語在卷，客觀上即難遽認該等毒品果與本件犯罪事實有何關聯，至編號⑥所示第二級毒品更明顯與本件販賣第一級毒品犯行無涉，依前揭說明，自不應由本案判決諭知沒收，然編號④⑤所示第一級毒品既經檢察官聲請沒收銷燬在案，遂由本院另行裁定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國106年6月19日
刑事第十一庭審判長法官石家禎
法官李爭春法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月19日
書記官吳慕瑩附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────────┬───────────┐│編號│扣案物品名稱、名稱│備註│├──┼─────────────────────┼───────────┤│①│夾鍊袋參包│依毒品危害防制條例第19││││條第1項規定沒收│├──┼─────────────────────┼───────────┤│②│電子磅秤壹台│同上│├──┼─────────────────────┼───────────┤│③│行動電話壹支│同上│├──┼─────────────────────┼───────────┤││第一級毒品海洛因伍拾壹包（原編號1至47、55│與本案犯罪無涉，不予沒││④│、59、63、90；合計驗餘淨重肆點陸捌公克、空│收（由本院另行裁定沒收│││包裝總重柒點陸伍公克，純度36.55%，純質淨│）│││重壹點柒貳公克）││├──┼─────────────────────┼───────────┤││第一級毒品海洛因貳拾壹包（原編號48至54、56│同上││⑤│至58、60至62、64至70、89；合計驗餘淨重壹點││││玖玖公克、空包裝總重參點捌柒公克，純度28.8││││2%，純質淨重零點伍捌公克）││├──┼─────────────────────┼───────────┤│⑥│第二級毒品甲基安非他命拾捌包（編號71至88）│與本案犯罪無涉，不予沒││││收（亦未經檢察官聲請沒││││收銷燬）│└──┴─────────────────────┴───────────┘