裁判字號：最高法院105年台抗字第335號刑事裁定
裁判日期：民國105年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例聲請再審
最高法院刑事裁定一○五年度台抗字第三三五號抗告人 廖淑敏 選任辯護人 胡昇寶 律師上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年二月十八日駁回聲請再審之裁定（一○四年度聲再字第一一三號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定以：
（一）民國一○四年二月四日修正公布之刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第三項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，據此大幅放寬聲請再審新證據之範圍。另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足當之，是就再審聲請人所提出之證據，具有新規性與否，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自無庸再予審查該證據是否具備確實性。
（二）抗告人廖淑敏，對於原審法院一○○年度上訴字第六九三號確定判決（下稱原判決），依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第三項規定，聲請再審。其聲請意旨略如原裁定理由一所載。
（三）經查：1、原判決認定抗告人確有於九十九年三月二十五日（下稱當日）十二時五分許，以行動電話與 廖益成 聯絡後，即於當日十二時二十分許，在其雲林縣西螺鎮住處（下稱抗告人住處）客廳，販賣新台幣（下同）一千元之海洛因予廖益成犯行，係以抗告人持用行動電話，與廖益成所持用之行動電話，於當日十二時五分五秒之通話內容，有如原裁定理由所載之譯文，業經勘驗明確，抗告人亦坦承係其與廖益成之通話過程，復有廖益成持用之電話通訊監察書附卷可憑，證人廖益成業於偵查中證稱確有與抗告人有上述通話內容，且於該通話後有至抗告人住處，向抗告人購買海洛因等情，而廖益成對於向抗告人購買毒品之時間、地點、方式及交易金額，均非在檢察官引導下，即自行詳證如上之情，且關於「一張」之證述內容復與監聽譯文及一般毒品交易常見金額表示方式相同，是其於偵查中前後兩次不同時間而為之一致的證述內容，應非子虛。依卷附廖益成所持用行動電話通聯紀錄所示，廖益成於通聯紀錄所示時間即當日十二時五分二十七秒，與抗告人持用之行動電話通話四十九秒，其時之基地台位置為雲林縣二崙鄉（下○○○鄉○○○路，此次通話應為前述監聽譯文所示之通話。其後廖益成分別於同日通聯紀錄所示時間分別為十二時七分二十七秒、十二時三十五分三十一秒與他人通話，基地台位置先後於上○○○鄉○○路及雲林縣西螺鎮（下○○○鎮○○○路。廖益成繼之於通聯紀錄所示時間當日十二時四十分十六秒，再與抗告人通話，基地台位置則○○○鎮○○○路。廖益成分別與抗告人、他人通話時基地台位置均○○○鄉○○路，可能係車行中之二次通電，但均在上述基地台涵蓋之區域之內，不能憑此遽認廖益成於二通電話之間，並未啟程前往與抗告人會面。又廖益成於偵查中證述，其與抗告人通話後約十五分鐘，在抗告人住處見面並交易，依其所述時間，廖益成應於通聯紀錄所示時間當日十二時五分二十七秒與抗告人通話後之十二時二十分左右，即到達抗告人之住處。此時廖益成並未與外界以電話聯絡，故無從依通聯紀錄顯示之基地台位置確認其身處地點。則上述廖益成先後於十二時七分二十七秒、十二時三十五分三十一秒及十二時四十分十六秒通話時，基地台位置分別○○○鄉○○路○○○鎮○○路○○○鎮○○○路，尚不足以反證廖益成未曾於十二時二十分左右，曾經到達抗告人住處之事實。又廖益成二度明確證述係在抗告人住處與之交易，而非位於西螺鎮鬧區內之國碩電子遊戲場。雖抗告人於電話中提及其人在「國受」（國碩電子遊戲場），非無可能係抗告人與之通話後即返回住處，此等證詞與譯文些微之出入，同難遽認廖益成所述與事實不相符合。從而辯護意旨依此通聯紀錄所示之基地台位置，認為廖益成所證不實，應無足採。廖益成嗣於審理時，翻異前詞，改稱：於當日十二時五分許，與抗告人通話後，確有前往抗告人住處或與之會面，但當日因抗告人沒有毒品，而並未進行海洛因之交易云云。並稱偵查階段乃因戒斷症狀而思緒錯亂故而為不正確之證述云云。然廖益成之所以於前揭通話之後與抗告人會面，乃因廖益成於電話中詢問抗告人「人家『永定厝』這裡要一個『一張』的，要作嗎？」並獲抗告人肯定之答覆後，始而自二崙鄉駕車前往西螺鎮○○里。廖益成既係於電話中與抗告人確認後始行前往與之會面，迨無二人見面後，始受抗告人通知無毒品可資提供而未行交易之可能。此外，廖益成先後於九十九年五月二十一日及同年八月十一日二次偵訊中均指證抗告人於前揭時、地販賣海洛因情事。廖益成於第一、二審證稱未與抗告人交易海洛因云云，要屬迴護抗告人之詞，同無可取。再廖益成有施用毒品之前科紀錄，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，益徵其於偵查中證稱有向抗告人購買毒品之證詞，應屬實在。綜上，抗告人所辯並不可採，其有本件販賣海洛因犯行，堪以認定。2、關於聲請意旨所稱新事實、新證據之新規性：
抗告人雖分析比對如原裁定附件所示廖益成通聯紀錄內容及基地台位址變動軌跡後，認為廖益成所述不實，而聲請再審。然觀諸抗告人聲請再審所執之上開證據，即廖益成所持行動電話當日之通聯紀錄，於本件偵查或審理程序即已存在，於原審審理時亦曾提示調查，有原審審理筆錄在卷可參，而抗告人於原審審理程序，即一再依據該通聯紀錄基地台位址，針對廖益成證詞之真實性提出質疑、辯論，聲請意旨就如原裁定理由一之（一）、（二）、（六）所示部分，在原審判決確定前均已存在，此有抗告人於該案所提出之刑事上訴理由（二）、（三）狀及審理期日辯論內容在卷可資比對，而抗告人以廖益成上開期間對外通聯紀錄之基地台位址變動軌跡，質疑廖益成所述不實一節，亦經於審理時調查，重新勘驗抗告人與廖益成上開涉嫌聯絡購毒事宜之監聽對話，再次傳喚廖益成到庭作證說明，並委託雲林縣警察局駕車測試自廖益成位於二崙鄉住處至西螺鎮彰化銀行旁之國碩電子遊戲場，另自該遊戲場駕車前往抗告人住處，各自所需花費時間後，認為仍不影響廖益成於偵查中二次指證向抗告人購買海洛因證詞之可信性，並於判決理由內交代，亦經原審調閱上開卷宗核閱屬實，並有原判決可資參照。因此，抗告人所執上開聲請再審之事由，均係就原判決審理時已經存在，並經調查審酌過之證據再為爭執，就原判決取捨證據、認定事實之職權行使任意指摘，自不符合修正刑事訴訟法第四百二十條（原裁定誤寫為第四百五十條）第一項第六款、第三項規定之新證據。3、關於聲請意旨所稱新事實、新證據之確實性：經查⑴抗告人主張：廖益成證稱在當日十二時五分打電話給抗告人後，「十五分鐘」後即在抗告人家中交易，之後就「回家」施用，而抗告人之住處距離廖益成住處車程約十五分鐘，果真屬實，則廖益成當日十二時三十五分或四十分起，即應在二崙鄉住處，惟廖益成當日自十二時三十五分起迄十三時十六分許，其通聯紀錄之基地台均在西螺鎮區域內等情，此雖有廖益成之偵查筆錄、廖益成通聯調閱查詢單在卷可參，然廖益成於九十九年五月二十一日作證時，距離案發時約隔二個月，衡情對於犯罪時間的「細節」難求記憶深刻，其於上開證述內容所述之時間、歷程，應僅係一個「大約」，況廖益成僅係稱其通話後十五分鐘在抗告人家中交易毒品，「之後」即開車回家，並未敘述在抗告人家中停留多久，或者離開後有無短暫繞到其他地方處理事情，然後回家，倘其他事情無關重要，廖益成於作證時自不會一一詳述。況觀諸上開通聯紀錄，廖益成於十二時五分通話後之十二時二十三分起，其基地台位置即進入抗告人所在之西螺鎮，當日十三時二十五分以後之通聯基地台位置回到其住處所在之二崙鄉，顯見廖益成通話後，確有自二崙鄉前往西螺鎮，然後再回到二崙鄉自己住處，與其證述有前往西螺鎮找抗告人購買毒品再回家此一基本事實相互吻合。另自其初次聯絡抗告人迄購買毒品返家之時間亦僅約一小時二十分鐘，與其前開所述之時程亦非大相逕庭，抗告人此部分之質疑，並不能推翻廖益成當日有向抗告人購買毒品之證言真實性。⑵抗告人雖稱：廖益成於當日十二時五分與抗告人通話時，基地台位置係位於○○鄉○○路○○○號二樓頂，於十二時二十三分再度撥打電話予抗告人時，基地台位置○○○鎮○○路○○○號九樓，而自廖益成住處至國碩電子遊戲場，開車約需十三分鐘，則廖益成於當日十二時二十分，在抗告人之住處購買毒品後，又如何於三分鐘之時間出現○○○鎮街上，此乃不合理云云。惟觀諸前揭通聯紀錄，廖益成自十二時五分（基地台位於○○鄉○○路）與抗告人聯絡後，之後之通聯位置先後○○○鎮○○路（十二時二十三分）○○○鎮○○○路（十二時四十分）○○○鎮○○路（十三時九分）○○○鄉○○○段（十三時二十五分）─二崙鄉○○村（十四時六分），依廖益成通話基地台軌跡，其確有由二崙鄉住處出發，進入西螺鎮，然後再回到二崙鄉，可以佐證其所證開車到抗告人住處向抗告人購買毒品等情屬實，且廖益成住處、抗告人住處或位於○○鎮○○路上之國碩電子遊戲場，其等彼此間距離均相當近，開車（時速五十公里）從廖益成住處到國碩電子遊戲場約十二分鐘，從國碩電子遊戲場到抗告人住處約九分鐘，此有雲林縣警察局之勘查報告、原審上網搜尋之谷歌地圖在卷可參，因此廖益成當天確有前往西螺鎮內向抗告人購買海洛因無訛，惟交易地點究竟係於國碩電子遊戲場或抗告人住處，均無法撼動、變更原判決對於抗告人犯行之認定。⑶抗告人復謂：伊於當日十二時五分接到廖益成之電話（即前述通聯譯文），嗣於同日十二時四十分又接到廖益成之電話，通話時間約五十二秒，然此通來電內容卻未作成譯文，廖益成既證稱於十二時二十分許，向抗告人購買毒品並返家施用，為何於十二時四十分十五秒再度撥打電話予抗告人，此通電話之監聽內容涉及抗告人是否成立犯罪，應構成聲請再審之新證據，並請求調查云云。然依檢、警偵辦毒品案件實務，通常會將通聯中疑似犯罪之對話內容過濾，倘通話內容並無牽涉犯罪，則並不會逐通予以翻譯；且依上開通訊監察譯文，廖益成與抗告人間甚為熟識，廖益成於向抗告人購毒後，於回程路上再因其他事宜彼此聯絡亦有可能，因此司法警察僅翻譯抗告人與廖益成於十二時五分之通聯，未翻譯十二時四十分之通聯，衡情係研判該通內容核與本案犯行無涉。再者，原判決依抗告人與廖益成上開當日十二時五分之通話紀錄，及廖益成證稱：通話後十五分鐘前往抗告人之住處購買海洛因等證據，認定抗告人係於當日十二時二十分許，販賣海洛因予廖益成，則十二時四十分廖益成與抗告人再次聯絡，乃抗告人犯行既遂後之通聯，核與抗告人犯罪成立與否無關，亦無調查之必要。又廖益成指證其於通話後「十五分鐘」即到達抗告人住處，及交易地點係在「抗告人住處」一節，縱如抗告人質疑與卷附通聯紀錄基地台位址不符，然其至多僅係廖益成就出發到達抗告人住處時間描述不夠精確，或交易地點可能係在國碩電子遊戲場而已，廖益成所證其於十二時五分與抗告人聯絡後，即開車前來抗告人所在之西螺鎮，向抗告人購買海洛因，前後基本事實同一，且與上開通聯紀錄相符，抗告人此部分主張，仍不足為再審之事由。⑷抗告人另主張：廖益成於當日十三時四分，撥打電話予 廖崇賢 ，欲向廖崇賢借三千元，嗣於十三時十六分再次撥打電話予廖崇賢，稱自己不舒服，要去找廖崇賢（司法警察研判毒癮發作）等語，苟廖益成已於當日十二時二十分許，向抗告人購買毒品，且已回家施用屬實，則為何於十三時四分四十三秒復打電話向廖崇賢借三千元？在十三時十六分又因毒癮發作欲去廖崇賢家解癮？此部分應屬聲請再審之新證據云云。然廖益成於十三時四分撥電話予廖崇賢，司法警察翻譯之內容僅：「廖益成：待會可以先三千塊給我用。廖崇賢：沒，下午做事再說。」並無明顯係要購買毒品之文義。又廖益成於十三時十六分與廖崇賢通話內容則為：「廖益成：你在家嗎？ 廖承賢 ：外面。廖益成：我去找你。廖崇賢：做啥。廖益成：我人不舒服拜託你。廖崇賢：我待會再打給你」，廖益成於警詢曾坦承這通電話係要向廖崇賢購買毒品，嗣於偵查中則陳稱：伊在警詢中指證向 廖淑玲 （按應係「敏」之誤繕）等人購買毒品實在，但廖崇賢部分是幫伊跟別人買毒品等語，雖有證人廖益成警詢筆錄、偵查筆錄在卷可參。然抗告人此部分聲請再審之事證，均係在原判決審理時即已存在之證據，並經其辯護人於原審辯論爭執，已為原審法院所不採。又該通電話不足以證明廖崇賢涉嫌販賣毒品或幫助施用毒品，檢察官並未起訴廖崇賢，亦有台灣雲林地方法院檢察署檢察官九十九年度偵字第三二七二等號起訴書可參，抗告人逕行主張廖益成於當日十三時十六分復向廖崇賢購買或拿取毒品，並依此推論廖益成證言不實在，難以遽採。況一般施用毒品者於購買毒品後，於密接時間再向其他藥頭或朋友購買（拿取）毒品，亦非完全不可能，廖益成和廖崇賢上開通聯譯文，無法顯示廖益成係欲向廖崇賢購買毒品，或想要請廖崇賢轉讓毒品，廖益成於進入西螺鎮向抗告人購買毒品後，因地緣關係或順道緣故，再以自己人不舒服為理由，聯絡熟識之廖崇賢，想要向廖崇賢購買，或想要請廖益成轉讓施捨毒品，於經驗法則上均有可能，此部分亦不足以構成聲請再審之新事證。4、「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審。」刑事訴訟法第四百三十四條定有明文。刑事訴訟法施行法第七條之八規定：「中華民國一○四年一月二十三日修正通過之刑事訴訟法施行前，以不屬於修正前刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新事實、新證據，依該規定聲請再審，經法院專以非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據為由，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定駁回，於施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據符合修正後規定者，不適用刑事訴訟法第四百三十四條第二項規定。」抗告人於修法前曾執原裁定理由一之（一）至（五）所示事由聲請再審，經原審以一○三年度聲再字第一號裁定（抗告後，本院以一○三年度台抗字第一三七號裁定抗告駁回確定），認為非屬刑事訴訟法第四百二十第一項第六款之新事實、新證據，駁回其再審之聲請，其再次執同一理由聲請，經核仍不符合修正刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第三項所定之新事實、新證據，自應受同法第四百三十四條第二項禁止重複聲請規定之限制，此部分其聲請再審程序違背規定，其聲請為不合法，應予駁回。原裁定理由一之（六）所示部分，其再審之聲請則為無理由，應依同法第四百三十四條第一項規定，予以駁回等情。已說明其駁回再審聲請之法律依據及其判斷之理由，經核於法尚無不合。
二、抗告意旨略以：抗告人於當日十二時五分接到廖益成之電話，嗣於同日十二時四十分又接到其電話，通話時間五十二秒，然此通來電未作成譯文。廖益成既稱於當日十二時二十分許向抗告人購買毒品並返家施用，為何於十二時四十分再度撥打電話予抗告人？此通電話之內容為何，攸關當日廖益成與抗告人是否有見面，抗告人成立犯罪與否之判斷，抗告人已具體指出證據之所在，亦指明調查之方法，法院對於聲請再審是否有理由，認為事態未明朗時，自有調查證據之必要，待調查證據之結果，決定是否准予再審之聲請。是本件依修正刑事訴訟法關於再審之規定，應認有調查證據之必要，爰提起抗告，請撤銷原裁定等語。
三、惟查：抗告意旨係就原裁定已說明、論駁之事項（見原裁定第十二、十三頁），徒憑己意，仍執前詞，主張原審就抗告意旨所述部分，有如何應予調查之必要云云，指摘原裁定違誤，核其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○五年四月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官蘇素娥法官呂永福法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月二日
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