臺灣高雄地方法院103年度簡上字第71號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第71號民事判決

裁判日期：民國103年05月16日

裁判案由：代位分割遺產

臺灣高雄地方法院民事判決103年度簡上字第71號上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 被上訴人 黃英女
劉雅明 劉英姿 周振義 周庭睿 （原名 周芷瑜 ） 沈柯金 銚 黃建化 柯建成 柯 黃英勤 黃微 （原名 林黃微 ）楊 黃英香 劉黃英珠 黃鳳嬌 柯夜合 凃 柯秀英 上列當事人間請求代位分割遺產事件，上訴人對於民國102年11月12日本院旗山簡易庭102年度旗簡字第124號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院旗山簡易庭。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人黃英女積欠上訴人新臺幣（下同）94,915元及利息未清償，上訴人已向臺灣臺南地方法院聲請核發89年度司促字第21818號支付命令確定在案，上訴人對其確有債權存在。坐落於高雄市○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭遺產）原為訴外人柯ＯＯ所有，嗣柯ＯＯ死亡後，由被上訴人黃英女、劉雅明、劉英姿、周振義、周庭睿、 沈柯金銚 、黃建化、柯建成、 柯黃英勤 、黃微、 楊黃英香 、劉黃英珠、黃鳳嬌、柯夜合，及 凃柯秀英 於民國96年4月10日辦理繼承登記為公同共有，系爭遺產並無不能分割之情事，且黃英女已陷於無資力，又怠於請求分割系爭遺產以清償對上訴人所負前揭債務，爰依民法第242條、第243條及第1164條等規定，代位請求將系爭遺產分割等語。並於原審聲明：被上訴人間就系爭遺產予以裁判分割。
二、黃英女、劉雅明、劉英姿、周振義、周庭睿、黃建化、柯建成、柯黃英勤、黃微、楊黃英香、劉黃英珠、黃鳳嬌、柯夜合，及凃柯秀英均未於原審言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀抗辯。沈柯金銚則以：不認識黃英女，被上訴人等都是姪兒輩，願拋棄遺產等語置辯。並於原審聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審經審理後，認上訴人之訴為無理由，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人間就系爭遺產予以分割，並按應繼分比例為分別共有。被上訴人則均未提出任何書狀抗辯。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限；又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人未於相當時期受合法通知者，法院應以裁定駁回前條之聲請，並延展辯論期日，同法第385條第1項前段、第386條第
1款亦有明文。如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年度台上字第3752號判例意旨參照）。所謂訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審及利益被剝奪，致受不利之判決，需發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院89年度台上字第2296號、84年度台上字第58號等判決意旨參照）。再按訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告；前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有10日為就審期間；但有急迫情形者，不在此限；曾行準備程序之事件，前項就審期間至少應有5日。送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，亦為同法第136條第1項、第138條1項、第2項及第251條所規定。
五、經查：
（一）上訴人於102年7月18日具狀提起本訴，並於書狀載明周庭睿及黃微之送達地址分別為「高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號」、「高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號」（下統稱系爭地址），原審乃依系爭地址對周庭睿等2人為送達相關訴訟文書及傳票，後原審未行準備程序，逕行指定於102年10月24日為言詞辯論期日，該言詞辯通知書送達於如附表所示黃英女等6人，並分別寄存於關廟分駐所、三多路派出所、覺民路派出所、貴陽派出所、拔林派出所、新莊中港派出所，原審嗣於上開辯論期日依上訴人之聲請為一造辯論判決，此有起訴狀、送達證書、言詞辯論筆錄等件附於原審案卷可參。
（二）惟查，周庭睿等2人尚有戶籍地址分別為「高雄市○○區○○○路○○巷○號2樓」、「高雄市○○區○○○0○0號」，此有上訴人於原審所提供戶籍謄本附於原審案卷可稽（原審卷第109、114頁），而卷內亦查無周庭睿等2人以系爭地址為指定訴訟文書送達地址之相關資料，原審疏未將言詞辯論期日等訴訟文書寄送至上開戶籍地址即應受送達人之住居所，此部分自難認已生合法送達之效力。再者，原審既未行準備程序而逕行定第一次言詞辯論期日為101年10月24日，依上述所定10日就審期間，該言詞辯論通知至遲應於102年10月13日合法送達生效，然該言詞辯通知書寄存送達於如附表所示黃英女等6人後，依附表之生效日期所示，黃英女等6人之送達均未符合10日就審期間，卷內復查無有何急迫情形之相關事證，此部分亦難認已生合法送達通知之效果。是原審所定上開言詞辯論，黃英女等人均未受合法通知，據此，原審自不得准上訴人為一造辯論，揆諸首揭說明，本件第一審之訴訟程序自屬有重大之瑕疵。而上訴人代位請求將系爭遺產分割，被上訴人間既為公同共有之法律關係，於訴訟上必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，為維持審級制度之必要，自有將本事件全部發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條規定，判決如主文。
中華民國103年5月16日
民事第五庭審判長法官張維君
法官秦慧君法官饒志民附表┌──┬────┬───────────────┬───────┬───────────┬───────┐│編號│被上訴人│地址│寄存送達日期│生效日期│送達回證出處│├──┼────┼───────────────┼───────┼───────────┼───────┤│1│黃英女│臺南市○○區○○街○○巷○號│102年10月14日│102年10月24日午後12時│原審卷第125頁│├──┼────┼───────────────┼───────┼───────────┼───────┤│2│周庭睿│高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號│102年10月14日│102年10月24日午後12時│原審卷第129頁│├──┼────┼───────────────┼───────┼───────────┼───────┤│3│黃建化│高雄市○○區○○路○號3樓之2│102年10月14日│102年10月24日午後12時│原審卷第131頁│├──┼────┼───────────────┼───────┼───────────┼───────┤│4│黃微│高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號│102年10月14日│102年10月24日午後12時│原審卷第134頁│├──┼────┼───────────────┼───────┼───────────┼───────┤│5│黃鳳嬌│臺南市○○區○○00號│102年10月11日│102年10月21日午後12時│原審卷第137頁│├──┼────┼───────────────┼───────┼───────────┼───────┤│6│柯夜合│新北市○○區○○○街○○○○號│102年10月14日│102年10月24日午後12時│原審卷第138頁│└──┴────┴───────────────┴───────┴───────────┴───────┘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年5月16日
書記官許白梅