裁判字號：臺灣 桃園 地方法院104年簡上字第249號刑事判決
裁判日期：民國104年12月15日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度簡上字第249號上訴人即被告 蔡汶龍 選任辯護人 余席文 律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院民國104年5月29日104年度審簡字第358號第一審刑事簡易判決（起訴案號：
104年度偵字第5133號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡汶龍明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑貳月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 伍拾 小時之義務勞務。
事實
一、蔡汶龍明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告為禁藥管理，屬藥事法規定之禁藥，不得非法轉讓。詎其於民國104年2月16日上午
9時至10時許間之某時，在桃園市○○區○○路○○巷○○○號
7樓之友人 彭志中 住處內，基於轉讓禁藥之犯意，無償提供甲基安非他命予彭志中及友人 劉翰蒼 施用。嗣於同日上午10時許，蔡汶龍在上開住處樓下，因行跡可疑為警員 張家鳴 盤查，蔡汶龍復帶同張家鳴前往彭志中住處，於張家鳴尚無法確知蔡汶龍涉有轉讓禁藥犯行前，即向張家鳴坦承其有無償轉讓甲基安非他命供彭志中、劉翰蒼施用之上開事實，嗣後並接受偵訊，自首而接受裁判，並經員警合法搜索扣得彭志中所有之吸食器2組及玻璃球1支。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之上訴人即被告蔡汶龍（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人於準備程序時均未爭執其證據能力【見104年度簡上字第249號卷（下稱本院卷）第34頁背面】，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱【見104年度偵字第5133號卷（下稱偵字卷）第10頁至第13頁、第38頁至第39頁，104年度審訴字第13頁背面至第14頁，本院卷第34頁背面至第35頁】，核與證人彭志中、劉翰蒼於警詢、偵查及張家鳴於本院審理時之證述（見偵字卷第18頁至第20頁、第22頁背面至第23頁背面，104年度毒偵字第918號卷第29頁至第30頁，104年度毒偵字第919號卷第36頁至第37頁，本院卷第45頁至第47頁背面）相符，復有同意搜索證明書、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、張家鳴出具之職務報告（見偵字卷第24頁、第25頁至第26頁、第27頁、第29頁、第31頁、第43頁至第45頁，104年度毒偵字第918號卷第21頁背面，104年度毒偵字第919號卷第25頁，本院卷第28頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查被告行為後，藥事法第83條第1項規定業於104年12月2
日修正公布、施行，並於公布之日起算至第3日（即102年12月4日）起生效。修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項之法定刑則為：「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，將得併科罰金之上限從修正前之500萬元提高至5,000萬元，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。是以，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡而按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」，另被告行為時之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。再行政院於98年11月20日修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第
6項之規定加重其刑至2分之1。查被告轉讓予彭志中及劉翰蒼施用之甲基安非他雖重量不詳，然經證人彭志中及劉翰蒼於警詢中證稱：其等係將甲基安非他命置於吸食器內，用火燒烤玻璃球，然後以鼻子吸食經過吸食器燒烤毒品後所產生的白煙等語（見偵字卷第19頁至第20頁、第23頁背面），可知該等甲基安非他命重量輕微，復衡情一般無償轉讓予他人施用甲基安非他命之重量，要無可能達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之淨重10公克以上，再查卷內亦無其他證據足認已達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
㈢是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈣另按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之
階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈤又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在
遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，故轉讓禁藥予數人之行為，侵害單一社會法益，僅構成實質上一罪，故被告以一行為將甲基安非他命轉讓彭志中及劉翰蒼施用，所侵害者為社會法益，而非受轉讓者之個人法益，應僅成立實質上之一罪，公訴人認應論以2罪，並分論併罰，容有誤會。
㈥再按藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白，即應減
輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決、104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），故被告雖於偵查及審理中均坦承轉讓禁藥之事實，依上開說明，此部分尚無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
㈦復被告本件上訴意旨稱其係於盤查警員張家鳴尚未發覺其轉
讓禁藥犯行前，即主動先向員警坦承此部分之犯罪事實，應符合自首減刑之要件等語，而按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，該條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨可參）。查證人張家鳴於本院審理時結證：104年2月16日上午10時許，其行經桃園市○○區○○路○○巷○○○號1樓附近，發現被告行跡可疑，就對被告盤查，隨後因被告回答不合邏輯，怕被告在該處涉及刑案，就請被告帶其上樓，在進到
7樓之前，被告已經先坦承有施用毒品，隨後進入該住處，打開房間門之後，就發現桌上擺有2組吸食器，並發現其內有甲基安非他命，其於詢問過後知道吸食器並不屬於被告，就再問在場之人毒品是誰的，被告當下就坦承係其帶來和友人一起施用，被告也沒有先跟他人套好，就直接承認，而於被告坦承轉讓甲基安非他命之前，其並沒有想到被告涉嫌轉讓禁藥等語（見本院卷第45頁至第47頁背面），顯見於員警張家鳴尚未發覺被告涉有本件犯罪事實之前，被告即坦承轉讓禁藥之犯行甚明，則依上開判例意旨所示，被告所為自與自首規定相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈧原審判決以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
就被告係於有偵查權限機關或人員發覺該犯罪前，主動向員警自首乙節，原審未予詳查，尚有未洽，被告以此理由提起上訴為有理由，且另藥事法第83條第1項業於原審判決後之
104年12月2日修正公布、施行，並於000年00月0日生效，經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告為有利，原審未及審酌，亦有瑕疵。是原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無償轉讓禁藥供他人施
用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，所為實無足取，然其轉讓之數量非鉅，於犯後始終坦承犯行，態度良好，且除本件之外，別無其他刑案科刑紀錄，素行良好，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈩而刑法本於刑事政策之要求，設有緩刑制度，消極方面在避
免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極方面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，並諭知應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務如主文所示之時數，且依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得經常監督、輔導，以觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。若被告違反上開提供義務勞務之情節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告，一併指明。
末本件為警扣得之吸食器2組及玻璃球1支等物，非被告所有，亦與其犯本件之罪無關，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻到庭執行職務。
中華民國104年12月15日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官張英尉法官楊祐庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂靜雯中華民國104年12月16日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。