裁判字號：最高行政法院109年判字第547號判決
裁判日期：民國109年10月29日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
最高行政法院判決
109年度判字第547號上訴人 劉甦生 等16人(詳附表)共同訴訟代理人 李漢中 律師
楊擴擧 律師被上訴人國防部空軍司令部代表人 熊厚基 被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會代表人馮世寬被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會代表人 周志宏 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年3月26日臺北高等行政法院107年度年訴字第90號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會之代表人已於民國109年9月1日變更為周志宏，並據具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、本件事實經過：
(一)上訴人等16人（下稱上訴人）均為空軍軍官、士官，於107年6月30日前分別經被上訴人國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）依修正前陸海空軍軍官士官服役條例(下稱修正前服役條例）核准退伍，並支領退除給與。嗣陸海空軍軍官士官服役條例於107年6月21日修正公布（下稱服役條例），除第26、37、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，被上訴人空軍司令部依現行服役條例第26條及第46條等規定，分別重新計算上訴人每月退除給與，分年調整自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，並於107年6月25日以如原判決附表所示之函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下稱原處分）通知上訴人。
(二)嗣被上訴人空軍司令部發現就上訴人 胡威廉 、 周明宏 、張雅生及 林承先 等4人（下稱上訴人胡威廉等4人）部分，誤未將其月補償金計入每月退除給與項下，乃於107年7月25日以如原判決附表所示之函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）更正重新計算（下稱更正處分）。
(三)上訴人對原處分不服提起訴願，就上訴人胡威廉等4人部分訴願決定不受理，其餘上訴人12人訴願駁回，上訴人仍不服，提起行政訴訟，並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.命被上訴人空軍司令部應依修正前服役條例所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。3.被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金管理會），在被上訴人空軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依修正前服役條例，給付上訴人依服役條例審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。經臺北高等行政法院（下稱原審）以107年度年訴字第90號判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)按司法院釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解釋）：「服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。……同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。……」解釋理由並揭明：「對原退除給與作適度之調降係為達成下列目的：（1）平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；（2）處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；（3）降低政府因補貼優存利息之財務負擔；（4）因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；
（5）延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等。此等目的整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施。是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背」。
(二)按司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其目的在使司法院負闡明憲法正確意義的責任，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民的效力（司法院釋字第185號解釋及理由書參照）。故行政法院審理有關事件時，即應受其拘束，而依上述釋字第781號解釋意旨為之。準此，服役條例適用於上訴人於修正前服役條例施行期間內已發生，且於現行服役條例施行後繼續存在之退除給與法律關係，無違法律不溯及既往原則。又服役條例對原退除給與作適度之調降，係為追求重要公共利益之正當目的，且亦衡酌所欲達成之公益與退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，並有過渡期間、底限與不予調降等規定，並無違反信賴保護原則、比例原則等憲法原則。
(三)被上訴人空軍司令部就上訴人胡威廉等4人部分，因原處分未將其月補償金計入每月退除給與項下，遂作成更正處分，更動該4人自107年7月1日起分年調整之每月退除給與金額，，則對該4人而言，應屬對其退除給與所涉事實與法律適用重新實質審查而作成之第二次裁決，至原處分則被該等第二次裁決取代。上訴人胡威廉等4人仍以原處分及相應之訴願不受理決定作為行政訴訟之程序標的，其訴請撤銷原處分與訴願決定部分，尚無權利保護之必要，仍屬無理由。
(四)另被上訴人空軍司令部針對劉甦生等其餘12名上訴人，於原處分及重新計算表，則已詳為說明其計算依據，上訴人之訴訟代理人就所涉原處分對退伍時審定之前開項目等，且未爭執有何錯誤，則原處分依據服役條例相關規定，關於該12名上訴人，自107年7月1日起每月退除給與之重新計算，於法尚無違誤。
(五)上訴人雖另主張之前上訴人退伍時之退除給與處分，並未經撤銷或廢止，而與原處分並存聯立，原處分顯已違法無效云云。然按退除役人員支領非一次性退除給與之情形，其與國家間關於退除給與乃屬繼續性法律關係，前揭釋字第781號解釋理由已經闡明；又服役條例第26條第2項、第3項分別明定「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準」與該條例修正施行前每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額超過（或未超過）前開基準計算之退休俸之處理方式，被上訴人空軍司令部依上開規定據以重新計算退除給與，原處分主旨且均載明「自107年7月1日重新計算」之意旨，並無所謂「原處分與之前處分並存聯立」而致原處分違法或無效之情形。從而，上訴人聲明第1項及第2項，並無理由，應予駁回。再按國軍退除役官兵輔導委員會組織法第2條第6款、公務人員退休撫卹基金管理條例第2條第1項規定，被上訴人退輔會及基金管理會對於退除役人員所得受領之給與內容，並無何決定權限。關於上訴人各自所得受領之退除給與，被上訴人空軍司令部既已依服役條例之相關規定重新計算，故上訴人聲明第3項核屬無據，亦應駁回。
(六)綜上所述，針對服役條例相關規定是否違憲，釋字第781號解釋既已作出上開合憲解釋，行政法院應受其拘束而依解釋意旨裁判。上訴人爭執服役條例相關規定違憲違法之主張，訴請判決如聲明所示，均為無理由，應予駁回。
五、上訴意旨略謂：
(一)審諸 湯德宗 大法官於釋字第781號解釋部分不同意見書明確指出於作成解釋過程中，迭有大法官於抽象審查之憲法解釋程序，以「國家就是沒錢」為由進行具體審查，此等審查程序，果為守護正當法律程序之大法官會議所肯認？堪信釋字第781號解釋之作成已然悖離正當法律程序。
(二)參諸 吳陳鐶 大法官、黃璽君大法官於釋字第781號解釋之部分不同意見書，可知該號解釋無端區分退除給與財源，並賦予不同之法律效果及憲法層級化財產權保障，剝奪退休者已取得退除給與之財產請求權，進而減少國家財政負擔，全然不慮退休者已取得之財產權，實屬對憲法制度之重大迫害。再者，釋字第781號解釋對恩給制之望文生義，更係令人殊難贊同，無視憲法第18條及憲法增修條文第10條第9項規定、司法院釋字第280號、第455號、第575號、第596號、第605號、第614號、第658號、第717號及第760號解釋中對於軍公教人員退休制度之保障；無視軍官士官退役給與屬遞延薪資之本質，並未深入探討恩給制與憲法規定間實體互動，此等明顯牴觸憲法及歷來司法院大法官解釋之釋憲理由書，顯係違憲。
(三)軍公教於各退休撫卹相關法規均明文規定由政府負最後支付保證責任，亦即無論如何政府須負擔依原法規核定原應給付退休者退休給與之義務，尚不得以任何解釋方式企圖脫免支付保證責任， 林俊益 大法官、黃璽君大法官於釋字第781號解釋之部分不同意見書內容可參。然釋字第781號解釋卻認於基金不足因應得採取其他應變措施，且此種解釋方式顯然悖離法明確性原則，更不符合任何法律解釋方式，荒謬程度更甚前開區分財源予以不同層級化財產保障者，如此逸脫法理解釋及人民法感情而為政府脫免最後支付保證責任之解釋，難認非無違憲之虞。
(四)本件上訴人既已依修正前服役條例取得退除給與之法律上請求權，且該法定地位亦於服役條例生效前完成，揆諸司法院釋字第751號、第717號解釋理由書及林俊益大法官於釋字第781號解釋之部分不同意見書意旨，政府不得恣意剝奪。且本件係在修正前服役條例時即已完全實現構成要件，僅發放退除役給與金額橫跨修正前後服役條例施行時期而已。再發放金額非適用修正前後服役條例所依據之事實或法律關係，而係適用修正前後服役條例之結果，兩者不可混淆。是本件上訴人等之請求退除給與與司法院釋字第717號解釋理由書所稱適用新法規之情形有間。豈料釋字第781號解釋竟認新法規溯及適用部分並無違反法不溯及既往原則，並資以減少上訴人等退除給與，實屬違憲。
(五)綜前所述，釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違憲之虞，原判決不察於此，逕以該釋字為據，駁回上訴人等於原審之訴，確有判決不適用法規或適用不當之違背法令，至為灼然。
六、本院查：
(一)關於上訴人劉甦生等12人（即上訴人胡威廉等4人以外之上訴人）部分：
1.查上訴人劉甦生等12人均為軍官、士官，於107年6月30日前分別經被上訴人空軍司令部依修正前服役條例核定退伍。嗣服役條例於107年修正，被上訴人空軍司令部以原處分分別重新計算上訴人退除給與，被上訴人退輔會及基金管理會則依原處分之內容發放退除給與，為原判決依法確定之事實，並有原處分及存摺影本在卷可按，且為兩造所不爭。
2.又查卷附各原處分重新計算之內容，係依服役條例第26條及第46條等規定作成，分年調整107年7月起至117年6月之退除給與及117年7月1日起之退除給與，此亦為兩造所不爭。
3.上訴人對於原處分所為事實之認定及係適用服役條例之結果本身均不爭執，且有原處分等在卷可按，已如前述，起訴主張原處分所適用之服役條例第26條及第46條等相關法律規定牴觸憲法，致原處分違憲。查原審業已論明，於原審審理期間，司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，宣告服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背（解釋文第1項）；同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背（解釋文第2項）；同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背（解釋文第4項）；同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉（解釋文第6項）；依憲法第78條及司法院釋字第185號解釋意旨，全國各機關及人民均應受司法院解釋效力之拘束，原審亦自應受其拘束；是被上訴人空軍司令部所為重新計算之原處分並無違誤，且因上訴人所支領者非一次性退除給與，其與國家間關於退除給與乃屬繼續性法律關係，依服役條例第26條第2、3項規定之現行給與基準而為，與前依修正前給與基準作成之處分間並無併存聯立之可言，上訴人劉甦生等12人起訴請求撤銷原處分及訴願決定，命被上訴人空軍司令部依修正前服役條例所審定之項目及內容作成退除給與之處分，並請求退輔會及管理基金會於上開處分重新作成後，給付修正前後服役條例之差額及其遞延利息，均屬無據等語，是原審以上訴人此部分之訴無理由予以駁回，於法並無不合。
4.上訴意旨主張釋字第781號解釋非但形式上悖於法定程序，實體解釋內容更有未盡符法制之處，並執黃璽君、湯德宗、吳陳鐶及林俊益4位大法官之部分不同意見書為據，指摘原判決違背法令一節，並非可採，茲說明如下：
(1)按憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」第79條第2項規定：
「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。
(2)次按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。
(3)再按司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額2/3之出席，及出席人2/3同意，方得通過。」第17條第1項規定：「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。」司法院大法官審理案件法施行細則第16條規定：「（第1項）關於解釋原則及解釋文草案之議決，依本法第14條之規定行之。（第2項）關於案件是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」第17條第1項第1款：「關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本法第14條第1項前段之規定。」第18條規定：「（第1項）大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書。（第2項）大法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。……」第20條規定：「（第1項）大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名。（第2項）大法官協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提出者之姓名。……」是可知，司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力。
(4)查服役條例係於107年6月21日修正公布，除第26、37、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，旋經立法委員 江啟臣 等38人以服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金（下稱退撫基金）財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，聲請解釋。司法院嗣於108年8月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書，依前揭之說明，解釋文及解釋理由當係依大法官之多數決而形成，縱有大法官持不同意見，亦不減損解釋對於全國各機關及人民之拘束力，原審及本院自均應受其拘束，於審理本件時，依解釋意旨為之。況查，釋字第781號解釋公布迄今甫滿一年，其間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必要，是依前揭之說明，上訴意旨指摘遵守釋字第781號解釋之原判決為違背法令，自無可採。附予說明者，釋字第781號解釋，固據黃璽君等4位大法官出具部分不同意見書，惟依前揭之說明，此僅係大法官個人意見及立場之表達，不具有解釋之拘束力，更不得執以否定解釋之效力，上訴意旨執以指摘釋字第781號解釋及原判決，顯非可採。
(二)關於上訴人胡威廉等4人部分：原判決以上訴人胡威廉等4人訴請撤銷原處分與訴願決定部分，無權利保護之必要，其訴無理由予以駁回，上訴人對於原判決全部提起上訴，惟並未依行政訴訟法第242條規定主張原判決於此部分，究違背何項法令條款及其具體情事，是上訴人此部分上訴為不合法，爰併以判決駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年10月29日
最高行政法院第一庭
審判長法官侯東昇
法官簡慧娟法官鍾啟煌法官蔡紹良法官王碧芳以上正本證明與原本無異中華民國109年10月29日
書記官蘇婉婷