最高法院96年度台上字第3081號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第3081號刑事判決

裁判日期：民國96年06月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第三０八一號上訴人甲○○選任辯護人 黃重鋼 律師
林上鈞 律師 李詩皓 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第六六九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一九三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、參照刑法第五十六條修正刪除之理由，且施用毒品成癮或有施用毒品之習慣者，苟依一般社會通念，於客觀上足認已有反覆、持續性之存在，其接續數次施用毒品之行為，即應成立集合犯，並不以刑罰法律在一罪之構成要件內容上，預定行為人須實施數個同種類行為始能成立。則檢察官提起第二審上訴意旨所載及移送原審併案，即上訴人另外施用第一級毒品海洛因之案件（台灣基隆地方法院檢察署民國九十六年度毒偵字第一０三號，下稱另案），其與本案間自具有集合犯之關係。原判決就該另案未併予審理，於法有違。㈡、依原審法院上訴人前案紀錄表之內容，上訴人自八十年間起迄本案審理時止，與施用毒品有關之記載先後將近有二十次，足見上訴人已施用毒品成癮，上訴人於主觀上確具有施用毒品之概括犯意。乃原判決未說明其何以不採上開前案紀錄表之理由，且其所為論述說明前後齟齬不一，於法有違。又原審應依職權將上訴人送請鑑定是否成癮，查明上訴人施用毒品是否基於概括犯意為之，乃原審就上情未予調查，亦於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之施用毒品前科，而其猶未戒斷毒癮，於強制戒治執行完畢後之五年內，復基於施用海洛因之犯意，於九十五年九月五日晚間十時許，在基隆市○○路○○○巷二十五之一號住處，以注射針筒施打海洛因一次。嗣於同年月六日凌晨一時許，經警採其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情等情。係以上訴人確有前揭犯行，業據上訴人於檢察官偵查及事實審法院審理中坦白承認，而其為警查獲後所採集之尿液經送驗結果呈嗎啡陽性反應，並有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告一紙附卷可稽，堪認上訴人自白各情係屬事實。並敘明檢察官上訴意旨雖指稱：上訴人基於施用海洛因之同一犯意，於九十五年十一月四日晚間二十時十分為警採尿前回溯二十四小時前之某時許，在不詳處所，施用海洛因之犯行，其與上訴人本案犯行間具有集合犯之關係，原審就該另案部分未及審酌，尚有未洽云云。然施用毒品者雖多有成癮之可能，惟非必然如此，且施用毒品罪之構成要件並無預定行為人須反覆實施數個同種類行為始能成立該罪，是行為人於第一次施用毒品時是否即具有反覆施用毒品之故意，應依具體個案認定之。上訴人本案施用海洛因之犯罪時間係九十五年九月五日，而檢察官上訴意旨所指及移送併辦之另案，其犯罪時間則係九十五年十一月四日，其二者時間相隔有二個月之久，上訴人亦自供承其於該二個月期間內，並無施用海洛因之犯行。則尚難即認上訴人主觀上係出於毒品成癮性之一次決意為之，又本案與另案之犯罪時間相隔二個月，客觀上亦不能認上訴人係於密切接近之一定時間為之。況施用毒品罪本即非須集合多數犯罪行為始能成立犯罪，尚難認本案與另案間具有檢察官所主張集合犯之關係，檢察官上訴意旨認移送併辦之另案應併予審理，並無理由等情予以綜合判斷。因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已於判決內說明其認定所憑之證據及其駁回檢察官上訴所據之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，論述說明上訴人確有前揭犯行，另案與本案間並無檢察官所主張集合犯之關係等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。又按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明本案與另案間並無檢察官所主張集合犯之關係，且其所為論述說明亦無矛盾不符之情形。又原審法院上訴人前案紀錄表相關之記載；原審縱再將上訴人送請鑑定是否成癮，均非即能為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原判決有理由不備或應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「無」（原審卷第二十六頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年六月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十一日
Ａ