裁判字號：臺灣臺東地方法院103年訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國104年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決103年度訴字第119號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告張進興選任辯護人蕭芳芳律師上列被告因毒品危害防制條例案件經檢察官提起公訴（102年度偵字第2742號、103年度偵字第1416號），本院判決如下：
主文張進興被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分均無罪。被訴持有第一級毒品部分均公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告張進興明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得持有，竟基於意圖販賣而持有之犯意，㈠於民國102年12月初某日，以新臺幣（下同）7,000元及1,000元，向 謝政龍 （另案偵辦）購得第一級毒品海洛因1.5公克後，嗣基於販售不特定人之犯意，以摻雜葡萄糖方式稀釋後，將第一級毒品海洛因以每包毛重0.2至0.6公克之份量分裝為31包之方式持有並俟機販售， 嗣警 於102年12月12日10時45分許，持臺灣臺東地方法院核發之搜索票執行搜索時，當場在張進興之住處內扣得其持有第一級毒品海洛因31包（毛重8.20公克）、安非他命2包（毛重0.7公克，持有第二級毒品部分，另為不起訴處分）、電子磅秤2個、塑膠分杓器2支，始悉上情。㈡另於103年3月間某日，以5萬元向真實年籍姓名不詳綽號「 楊仔 」之男子，購得第一級毒品海洛因18公克，嗣基於販售不特定人之犯意，以摻雜葡萄糖方式稀釋後，將第一級毒品海洛因以每包0.2至0.6公克（含袋）之份量分裝為61包之方式持有並俟機販售，因被告另案遭通緝，嗣警於103年5月8日11時20分許，當場在被告住所內扣得其持有第一級毒品海洛因61包（毛重35.6公克）、價格分裝袋5個及夾鏈袋1包，而悉上情。因認被告均涉有違反毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有之第一級毒品罪嫌。
二、無罪部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明文，故被告否認犯罪事實所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。行為人持有毒品縱然屬實，惟其持有之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」，不一而足。檢察官主張被告係意圖販賣而持有，自應就被告取得毒品後另行起意販賣之事實，負證明責任，合先敘明。
㈡公訴意旨指稱被告張進興涉有上開之意圖販賣而持有第一級
毒品之罪嫌，無非係以證人 張君印 於警詢、偵訊中之證詞及員警 林勝明 、 陳柏森 誠於偵訊中之證詞及上開扣案第一級毒品海洛因31包（毛重8.20公克）、安非他命2包（毛重0.7公克）、電子磅秤2個、塑膠分杓器2支、第一級毒品海洛因61包（毛重35.6公克）、價格分裝袋5個、夾鏈袋1包及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2份為其依據。
㈢訊據被告張進興固坦承警方於上開時、地，分別在其住處先
後扣得上開毒品及物品等情不諱，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案毒品均是自己施用所用，並無販賣與他人，秤重分裝是為了控制自己的施用量，分裝袋上有記載有500、800、1000、2000、3000數字，是買回來就有等語（見本院卷第61頁反面、第62頁及第64頁）。經查：
⒈扣案第一級毒品海洛因31包、61包，為被告於102年12月12
日10時45分許、103年5月8日11時20分許，先後在被告位於臺東縣臺東市○○路○○巷○○號住處內為警查緝時，持本院核發之搜索票及經其同意進行搜索而在被告住處扣得等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並有本院搜索票、臺東縣警察局搜索扣押、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺東縣警察局扣押物品收據、自願受同意搜索書、臺東縣警察局刑事警察大隊搜索扣押、扣押筆錄、臺東縣警察局刑警大隊扣押物品目錄表、臺東縣警察局扣押物品收據各1份、臺東縣警察局鑑識課支援證物採證報告（含後附照片49張、90張）2份及刑案現場照片15張在卷可稽（見警卷一第11至第33頁、警卷二第11頁至第35頁），是此部分事實堪認屬實，惟此部分僅能證明被告確有於上開時、地持有上開第一級毒品海洛因之事實，尚不足以據此推論被告持有第一級毒品海洛因，是為意圖販賣而持有。
⒉又本案扣案之第一級毒品海洛因31包、61包，經送法務部調
查局濫用藥物實驗鑑定，確均檢出第一級毒品海洛因成分（31包部分：合計淨重2.17公克，驗餘淨重2.16公克，空包裝總重6.03公克，純度36.60﹪，純質淨重0.79公克。61包部分：1包淨重10.82公克，驗餘淨重10.78公克，空包裝重
0.79公克，純度52.24﹪，純質淨重5.65公克。60包合計淨重11.50公克，驗餘淨重11.46公克，空包裝總重12.00公克，純度25.05﹪，純質淨重2.88公克），有該實驗室103年2月25日調科壹字第00000000000號、103年6月19日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份在卷可憑（見偵卷一第53頁、偵卷二第39頁）。2次扣案海洛因之純質總淨重為9.32公克（即0.79＋5.65＋2.88＝9.32），顯見本案扣案之海洛因包數雖總達92包，但實際上每一包包裝內之數量不多，故自難僅以扣案之海洛因包數較多，而不論其實際淨重為何，即遽以推認被告有販賣海洛因之意圖。
⒊又扣案毒品數量是否顯然超出一般施用毒品者通常持有之數
量，固得為判斷持有人有無販賣或意圖販賣之依據，惟此種判斷仍須有顯然異於常態之情形為準。本件被告確有長期施用毒品成癮之情形，業據被告於警詢、偵查及審理中供明在卷，並曾因施用毒品而遭判處罪刑及觀察、勒戒之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。而被告於本件查獲前之「102年12月10日」、「103年5月8日」先後均經查獲有施用毒品犯行，並分別均經驗尿呈海洛因之陽性反應，而經檢察官向本院聲請將被告裁定送法務部矯正署臺東監獄附設觀察勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並於103年6月20日釋放乙情，亦有臺灣臺東地方法院檢察署103年度毒偵緝字第18號、103年度毒偵字第191號不起訴處分書1份附卷可稽，是被告供稱扣案毒品均係為自己施用而購買等語，尚非無據。又一般人體可忍受之海洛因劑量，為每4小時使用5至10毫克，其一次使用之最低致死劑量為200毫克。惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使上開致死劑量增至數倍或10倍以上。因個體差異、施用方式、施用劑量、個體對藥物之耐受性等不同，有關施用海洛因、安非他命之總使用量、單次使用量、耐受性及吸收量等，仍須視個案而定等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年9月19日管檢字第109904號函、93年10月1日管檢字第0000000000號函、法務部調查局93年11月函文影本1份在卷可參（見本院卷第87頁至第90頁）。是本件查獲之海洛因31小包（純質淨重共0.79公克）及海洛因61小包（純質淨重共8.53公克），衡以被告於警訊、偵查及審理中中之供述：7,000元的毒品海洛因重1.5公克（即第一次扣案31小包，純質淨重共0.79公克），可用30次；61包是以5萬元購得，毛重35.6公克，1日約需1公克等語（見警卷一第4頁、偵卷一第7頁；警卷二第2頁、偵卷二第9頁；本院卷第61頁至第63頁反面）。若以上開函文最高藥用劑量和劑次來計算，每人每日最高海洛因毒品消耗量約60毫克，本案2次扣案海洛因之純質總淨重為9.32公克（即
0.79＋5.65＋2.88＝9.32），即9320毫克，扣案海洛因約可供施毒者施用155天。2次查獲海洛因之時間相隔約3月，並參以上述劑量用法係以正常用藥情況估算，惟久用成癮者（即施用毒品者）有可能過量使用，對於吸毒者非正常之使用方式及用量，可能又較上開每日使用量為高。若以被告於本院審理中所述一天施用海洛因1至2公克，用香菸抽所以量會比較多，1根香菸放0.1至0.2公克海洛因，一天要抽半包煙快10根等語（見本院卷第61頁反面至第62頁）估算，則扣案淨重24.49公克之海洛因，僅足供被告施用25日，雖被告所供述之施用次數和劑量與前開文獻記載並不相符，然前開文獻內說明其劑量用法係以正常用藥情況估算，毒品既具成癮性，吸毒者本有可能過量使用，是上述劑量用法應僅供參考。況被告個人使用海洛因之耐藥性，依其個人體質、使用方式、頻率等條件不同，自會與正常用藥情況有所差異，而依卷內資料，亦查無其他證據顯示被告前開所供述之施用量及頻率等情為不實。且以扣案之海洛因數量合計之總純質淨重分別為0.79公克及8.53公克之事實客觀衡量，亦無從排除上開毒品海洛因，確均係供被告自己施用之可能性。再者，單次大量購買物品可取得優惠之價格，為社會交易常情，而販賣海洛因為政府嚴懲之行為，購買海洛因如非販賣者熟識或經他人轉介，往往無法順利購得，是以施用毒品者，為免遭警查獲，在執法機關嚴加查緝毒品交易，取得管道有限之情況下，一次購入可供約2至3個月可施用之毒品，衡情非無可能。
⒋證人張君印於偵查中雖具結證稱：曾向張進興購買海洛因，
時間約在102年10月左右，在張進興住處拿2,000元給張進興後，張進興在撥打電話給張進興朋友等語（見偵卷二第59頁）。在本院審理中則具結證稱：差不多102年10月初（後改稱10月底），有印象約是10月，有跟張進興合資並拜託張進興去跟別人拿，我打電話確認張進興有在家就去找他，找到他之後我就與張進興合資一人1,000元或2,000元請張進興去向他朋友拿，我不認識張進興的那位朋友，之後張進興就打電話叫他朋友來等語（見本院卷第66頁反面至第69頁反面）。則依證人張君印上開證述合資購買海洛因之時間為102年10月間及合資購買海洛因之方式，尚難遽認被告於102年12月12日10時45分許、103年5月8日11時20分許遭警查獲被告持有上開毒品時，主觀上有基於意圖販賣而持有之犯意。另證人即承辦員警陳柏森於偵查及審理中均具結證稱：張進興當時說扣案之海洛因是要自己吸食用的，海洛因夾鏈袋的外包裝，有貼一些數字的貼紙，分別有500、800、1000、2000還是3000這幾個標籤，張進興說他買的時候就有這些東西貼在上面了，當時有人檢舉張進興弟弟 張進明 涉嫌販毒，依張進興販毒模式，從通聯紀錄上面也看不等語（見本院卷第70頁至第73頁）。核與被告上開所辯稱：該數字是買回來就好等語相符，且依證人陳柏森上開證述內容亦不足以認定被告於102年12月12日10時45分許、103年5月8日11時20分許遭警查獲被告持有上開毒品時，主觀上有基於意圖販賣而持有之犯意。檢察官雖以扣案包裝袋上分別載有「500、800、1000、2000、3000」等數字，並無證據證明該數字代表之意義及用途為何，而被告上開辯稱，亦非全無可能，尚難僅以被告持有之海洛因之包裝袋上載有上開數字且已分裝，即逕推論被告持有上開海洛因，必定係基於販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。至證人即承辦員警林勝明於偵查中具結證稱：進到張進興屋內，因毒品分裝比較多袋，覺得很多袋，所以才移送張進興意圖販賣而持有，除此之外，沒有其他證據，也沒有調過張進興通聯紀錄等語，亦不足據以認定被告有檢察官起訴之犯行。
⒌扣案之電子磅秤2個、塑膠分杓器2支、價格分裝袋5個及夾
鏈袋1包，均常做為施用毒品者用以分裝毒品吸食使用之工具，並無法以被告持用上開物品即直接證明其在主觀上具有何販賣毒品之意圖。況被告遭警查獲及移送檢察官偵辦後，並無使用之手機及該手機通聯電子檔以供進一步查證等情，有臺東縣警察局103年10月2日東警刑偵一字第0000000000號函及臺灣臺東地方法院檢察署103年10月9日東檢 玉洪 103偵1416字第16608號函各1份在卷可憑（見本院卷第25頁、第26頁）。至被告就本案扣案之第一級毒品海洛因如何分裝等情，雖於警詢、本院訊問及審理時所述前後不一，但此非屬認定犯罪事實之積極證據，本院自不得僅以被告所述不一致，進而為不利於被告之認定。
⒍此外，行為人持有毒品之原因不一而足，或意圖販賣而販入
；或欲與特定人進行毒品交易，尚未售出即被查獲；或購入毒品後始行起意販賣而持有；或欲轉讓他人；或單純為供己施用而持有；或受寄藏而持有，或僅單純持有，皆有可能，而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。被告雖對於購入扣案之海洛因之來源、款項及扣案毒品由何人分裝，無法提出證據資料以資證明，惟被告並無自證己罪之義務，且本案並無查扣供販賣毒品聯絡所用之行動電話，亦無相關通聯紀錄、通訊監察譯文可佐證被告有意圖販賣海洛因之事實。是以，苟無積極證據證明，基於無罪推定及「罪證有疑，利於被告」之原則」，自不得僅憑被告持有海洛因之包數甚多，即認被告係意圖販賣而持有。
㈣綜上所述，檢察官對於此部分起訴之犯罪事實，所提出之證
據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告有意圖販賣而持有扣案之第一級毒品海洛因之確信，則縱使被告對其辯解亦未提出相關證據以佐其說，然而被告原無自證己罪之義務，其所為上述辯解，並無法排除其可能性，仍有合理懷疑存在，非全然無足採信。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行尚屬不能證明，自應就被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分均諭知無罪。
三、公訴不受理部分：㈠按檢察官起訴書，依刑事訴訟法第243條第2項第2款所應記
載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理（最高法院25年上字第662號判例可資參照）。又按依刑事訴訟法第267條、第268條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨，是法院審理結果認被告被訴販賣毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以審判，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知不受理或免訴（最高法院96年度台非字第129號、96年度台上字第7106號判決、100年度台上字第1090號意旨參照）。次按毒例品危害防制條例第20條第1至3項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。」同條例第23條規定：
「依第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，則施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，經檢察官依上開規定為不起訴處分後，其於5年內再犯同條例第10條之罪，或三犯以上者，始應由檢察官對其施用毒品之犯行提起公訴。再按案件曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。
㈡被告張進興被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分如前述固應
諭知無罪；惟檢察官在起訴書犯罪事實欄內，既已敘明被告取得第一級毒品海洛因之時間、地點，且於102年12月12日10時45分許、103年5月8日11時20分許，先後在被告位於臺東縣臺東市○○路○○巷○○號住處內為警查扣海洛因31包及61包等情，且請求將前開毒品併予宣告沒收銷燬（扣案第一級毒品），應認被告2次持有第一級毒品犯行業已於本件檢察官起訴範圍內無疑。且被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分經本院諭知無罪，則與其持有第一級毒品部分自無何實質上一罪之關係可言，揆諸前揭判決意旨，本院自應就被告持有第一級毒品部分另為審理，合先敘明。
㈢經查：
⒈前開扣案之第一級毒品海洛因31包及61包，既無從認定是被
告意圖販賣而持有，而被告於102年12月12日及103年5月8日為警查獲同時，除被查獲前開毒品外，其尿液經檢驗結果並呈嗎啡及可待因（海洛因）陽性反應，此有臺東縣警察局局本部102年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、臺東縣警察局局本部103年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年1月2日慈大藥字第000000000號、103年5月15日慈大藥字第000000000號函暨函附檢驗總表各1份（偵卷一第54頁至第57頁；偵卷二第35頁至第37頁）在卷可稽；而被告於警詢、偵查中亦自承：
在警查獲前，先後在其住處施用海洛因等語（警一卷第15至16頁、偵卷一第7頁；偵卷二第7頁），足認被告於查獲前確有施用第一級毒品海洛因行為。則本案被告購入而持有第一級毒品海洛因後，復進而施用，其施用前後持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，二者間即具有實質上一罪關係，故被告於本案持有扣案之海洛因31包及61包之犯行，乃被告上開於102年12月10日19時許及103年5月8日8時之施用第一級毒品之前後持有之低度行為，為該施用之高度行為所吸收。
⒉又被告已因該次施用第一級毒品犯行，經本院以103年度毒
聲字第8號裁定送觀察、勒戒，嗣於103年5月8日入法務部矯正署臺東監獄附設觀察勒戒所執行觀察、勒戒，並因認無繼續施用毒品之傾向，於103年6月20日執行完畢釋放出所，由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於103年6月20日以103年度毒偵緝字第18號及103年度毒偵字第191號為不起訴處分確定等節，亦有上開不起訴處分書（本院卷第13頁）、被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份等在卷可稽。是本件被告被訴先後於102年12月12日及103年5月8日經警查獲持有第一級毒品之低度行為，應為其當次施用第一級之高度行為所吸收，不另論罪，且當次施用第一級毒品犯行，亦經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，是依刑事訴訟法第303條第4款規定及前揭說明，就此持有第一級毒品部分，自應另均為公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、303條第4款，判決如
主文。本案經檢察官詹雅萍到庭執行職務。
中華民國104年1月22日
刑事第一庭審判長法官馬培基
法官楊惠如法官邱奕智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭鈺瓊中華民國104年1月22日