裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年簡字第5號民事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：返還土地等
臺灣嘉義地方法院民事判決103年度簡字第5號原告 溫三 由
謝秀燕 上二人訴訟代理人 林彥百 律師複代理人 莊安田 律師原告 溫義山
溫承恩 郭瑞麟 被告嘉義縣竹崎鄉公所法定代理人 王焜弘 訴訟代理人 張書瑋 律師
奚淑芳 律師 張雯峰 律師複代理人 鐘育儒 律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國104年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號乙部分面積20.54平方公尺範圍土地之排水溝遷移、水泥地面挖除，將土地返還原告 溫三由 、溫義山、溫承恩、郭瑞麟及其餘共有人（ 郭彩卿 、 郭彩敏 、 郭章榮 、 郭彩珠 、 郭美雲 、 郭明哲 ）。
被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示編號甲部分面積0.51平方公尺範圍土地之排水溝遷移、水泥地面挖除，將土地返還原告謝秀燕。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：「1、被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號A部分範圍土地之排水溝遷移、水泥地面挖除，將土地返還原告溫三由、溫義山、溫承恩、郭瑞麟及其餘共有人。2、被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號上如附圖所示編號B及編號C部分範圍土地之排水溝遷移、水泥地面挖除，將土地返還原告謝秀燕。」（見本院103年度訴字第148號卷－下稱訴字卷；卷1第5頁）。嗣分別於民國103年11月12日當庭以言詞變更及同年12月9日具狀變更聲明為：「1、被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日複丈成果圖所示編號乙部分面積20.54平方公尺範圍土地之排水溝遷移、水泥地面挖除，將土地返還原告溫三由、溫義山、溫承恩、郭瑞麟及其餘共有人（郭彩卿、郭彩敏、郭章榮、郭彩珠、郭美雲、郭明哲）。2、被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日複丈成果圖所示編號甲部分面積
0.51平方公尺範圍土地之排水溝遷移、水泥地面挖除，將土地返還原告謝秀燕。」（見本院訴字卷2第3頁、第20頁）被告亦當庭表示同意原告減縮（見本院訴字卷2第3頁背面），揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、次按「關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。」、「同一地方法院適用簡易程序審理之事件，其事務分配辦法由司法院定之。」、「簡易訴訟程序，除本章別有規定外，仍適用第一章通常訴訟程序之規定。」民事訴訟法第427條第1項、第427-1條、第436條第2項分別定有明文。查本件原告起訴時訴訟標的金額2,660,220元，嗣減縮金額為150,000元，故其標的之金額或價額在50萬元以下，揆諸首揭規定，本院乃依法裁定改用簡易程序審理，核先敘明。
三、本件被告法定代理人原為 溫良恭 ，於本件訴訟審理中變更為王焜弘，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
四、原告溫義山、原告溫承恩、原告郭瑞麟經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）查坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭1022地號土地）為訴外人 溫文才 、訴外人 郭溫富 所有，惟二人已逝世。由訴外人溫文才之繼承人即原告溫義山、原告溫三由、原告溫承恩，與訴外人郭溫富之繼承人即原告郭瑞麟共同所有。另坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭996地號土地。與系爭1022地號土地，以下合稱系爭土地）為原告謝秀燕所有。而相鄰同段1021地號、998地號土地為財政部國有財產局管理之國有土地，係編定預供交通水利用地使用，被告於民國（下同）83年間將排水溝拓寬，於施作上開排水溝渠工程時未將之正確設置於1021地號及998地號土地上，反而未經原告同意，占用原告所有系爭土地，如嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日複丈成果圖所示編號甲部分及編號乙部分土地，而施作水泥箱涵及舖設水泥地（下稱系爭水溝）。
（二）按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第765條、第767條第1項、第821條分別定有明文。綜上，被告設置之系爭排溝箱涵及水泥加蓋地上物係無權占用系爭土地如嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日複丈成果圖所示編號甲部分及編號乙部分土地，基此，原告本於所有權人地位，依民法第765條、第767條規定，請求被告將上開占用範圍內之系爭水溝遷移、水泥地面挖除，並將土地返還原告及其他共有人。
（三）對被告抗辯之陳述：本院99年嘉簡字第670號（上訴案號為本院100年度簡上字第64號）案件已確定，於該案件中關於相鄰之1023-6地號土地與本件系爭土地有相同情形，被告於該案件中仍有當事人適格、公用地役權、權利濫用為主張，此於判決理由中已有明確詳載，故於此部分有爭點效問題。
（四）聲明：
1、被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日複丈成果圖所示編號乙部分面積20.54平方公尺範圍土地之排水溝遷移、水泥地面挖除，將土地返還原告溫三由、溫義山、溫承恩、郭瑞麟及其餘共有人（郭彩卿、郭彩敏、郭章榮、郭彩珠、郭美雲、郭明哲）。
2、被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日複丈成果圖所示編號甲部分面積0.51平方公尺範圍土地之排水溝遷移、水泥地面挖除，將土地返還原告謝秀燕。
二、被告抗辯則以：
（一）被告並非權責單位，原告訴請被告返還土地為當事人不適格：
1、按「權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於當事人適格之要件不同。前者，屬於實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。是以當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之。」（最高法院95年度台上字第1834號判決意旨參照）次按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第765條、第767條第1項分別定有明文。
2、經查，系爭水溝自日據時期即供附近居民灌溉及排水之用，其原型為泥土水溝，至83年間始於該溝渠內側鋪設混凝土，然該工程並非由被告機關所設計施作，且機關內部並無相關移撥及後續管理之紀錄，縱該溝渠位於都市計劃區內，然其並非都市計畫排水系統或下水道系統，而係灌溉溝渠，其權責單位並非被告，從而，依原告起訴時所主張之事實以觀，被告並無為本件訴訟之權能，故原告請求被告拆除系爭水溝之水泥地面為當事人不適格。土地所有權人自應向實際無權占有之人主張前揭權利，方為妥適。
3、又嘉義縣政府103年11月17日府水管字第000000000
0號函明示「1022地號土地位處雲嘉南農田水利會竹崎圳所屬竹崎圳水給1號水路，目前為嘉南農田水利會權管之水路」（996地號雖未予函詢，然其與1022地號係相連水道，自應屬同一權管機關），亦雖略以「該1022地號土地上鋪設之水泥路面及底部箱涵經查認結果應為竹崎鄉公所鋪設」，然其並未提出確切之發包單位及其他證據加以佐證，僅以「經查認結果應為竹崎鄉公所鋪設」云云含混帶過，實難信其為真。況且證人 何茂宗 雖證述「由其本人拜託當時鄉長施作」（參103年8月6日言詞辯論筆錄第4頁），然其並不知事後究由被告陳請嘉義縣政府發包施作抑或被告自行施作，是以，自無法以其證言作為論斷依據。實則，被告詳閱82、83年之預算明細表及工程發包資料，均無施作系爭土地箱涵及水泥路面之紀錄，足資證明系爭工程非被告施作。是以，系爭土地上之排水溝，非屬被告所權管或施作，被告自無遷移之義務，原告請求被告遷移系爭排水溝，應予駁回。
（二）系爭水溝及水泥地面係基於公用地役權而占有系爭土地：
1、倘本院認被告為系爭水溝之權責單位，惟按最高法院87年度台上字第1842號裁判要旨謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：(1)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省峙。(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
(3)須經歷之年久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書）參照」
2、系爭水溝於日據時期即供公眾灌溉及排水之用：⑴系爭水溝於日據時期即已存在：
原告溫承恩為本院99年度嘉簡字第670號、100年度簡上字第64號返還土地事件之原告即被上訴人 溫林秀燕 之訴訟代理人， 溫旦承恩 於上開事件審理中曾稱：「(法官問：八
十二、三年是只有鋪設水泥還是連整個溝渠兩側都有施作？）補充該部分只是日據時代灌溉溝渠，沿用到現在，本來水路八十二、三年重建，只是當時沒有測量，沒有把它施作在水利地上。」足徵原告於另案已自認系爭水溝自日據時代即沿用至今，並作灌溉溝渠使用，⑵系爭水溝現仍供公眾灌溉排水之用，並有連接該段區域灌排水系統之功能：
①系爭水溝原為土溝，自日據時期沿用迄今作為灌溉及排水
溝渠使用，並使上、下游灌溉排水系統得以連接，嗣83年間為配合社區發展、加強排水功能、改善環境衛生，始於水路原址內面施作混凝土並於其上加蓋水泥地面，而加蓋箱涵復系爭土地之使用現況為水溝加蓋之巷道，供不特定公眾通行之用。而系爭排水溝既於日據時代即存在，且自存在至今均作為公眾灌溉及排水使用，從未變更，已歷經約60多年，參照民法第851條地役權設定之立法理由及最高法院87年度台上字第1842號判決要旨，單純以引水為目的，若具備為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；且經歷年代久遠而未曾中斷等要件，亦得成立公用地役關係，故系爭水溝坐落之土地為既成道路，供公眾通行所需，其下之水溝復供不特定民眾灌溉及排水之用，已成立公用地役闢係，則原告等所有權之行使，即應受限制，從而，原告自無請求被告移除該排水溝之權利。
②再者，據臺灣省嘉南農田水利99年12月15日嘉南管
字第0000000000號函指出：「經查當揭土地旁之水泥巷道下方為既設箱涵（寬度約3m），該箱涵已設置多年，並非本會所設置管理，該箱涵主要係提供為竹崎鄉社區排水使用及提供少部分農田灌溉使用（約1.79公頃）。」及嘉義縣政府100年11月28日府水工字第0000000000號函表示:「…本府本於水利主管機關立場，建議仍應維持該區段溝渠之整體性以維護排水功能為宜。」等語，足證系爭水溝均已提供周遭居民灌溉及排水使用多年，且該水溝尚有連接該段區域整體排水系統之功能，故屬不特定之公眾灌溉排水所必要，而非僅為灌溉排水之便利，若將系爭水溝挖除，將造成原有水流之破壞，進而影響排水系統之暢通，對於社會大眾之損失可謂甚鉅。
（三）原告等行使權利應構成權利濫用：
1、按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條定有明文。此即所謂「權利濫用禁止原則」。申言之，權利之行使，不論其權利屬於何種，皆應以不妨害社會秩序及公共利益為其正當之界限；凡權利人皆應誠實及信用之方法，在不違反公序良俗或社會觀念之範圍內，始得行使之。又「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）
2、系爭水溝之水泥內面是上方之水泥地面係於82、83年所鋪設，除下方水溝仍供公眾灌溉排水之用外，上方之水泥地面亦提供公眾通行使用：
⑴系爭水溝之混凝土設施為82、83年所鋪設：
證人何茂宗為前竹崎鄉代表會之主席，其於另案原審證稱：(法官問：是否知道本件系爭土地的路段有鋪設水泥，下面是排水溝？）知道，是我在八十二、三年拜託當時的鄉長施作的，因為在都市計畫區域內的排水溝沒有加蓋很危險，民眾跟我反應，...。」；「（法官問：該鋪設水泥路段下方是排水溝嗎？）是，排水溝本來就有，住家的排水也會排到那邊去，水溝沒有阻塞過。」；「(法官問：八十二、三年是只有鋪設水泥還是連整個溝渠兩側都有施作？）那條排水溝溝渠本來是泥土的，後來八十二、三年除了上面鋪設水泥以外還有制施工製作箱涵。」，足證將水溝原為土溝，直至83年為避免村民通行往來之危險，方於土溝原址內面重新施作混凝土並在其上加蓋水泥箱涵，此亦可觀諸本件原告溫承恩於另案陳稱:「（法官問：系爭排水溝之前就有水路通過嗎?）該處本來就有一條水溝，只是之前兩旁是泥土，上面沒有加蓋，後來民國八
十二、三年在原來水溝土施設水泥箱涵，另外在上面鋪設水泥路面，但是重鋪的時候沒有去測量。原來的水溝很早以前就存在，...」等語即明。
⑵系爭水溝上方之水泥地面現仍供公眾通行之用：
①系爭水溝自日據時期之土溝開始，迄今仍供附近居民灌溉
及排水使用，嗣村民陳情該排水溝如未加蓋恐生往來通行之危險，而按水路原址內面施作混凝土並於其上加蓋水泥箱涵，從而，系爭排水溝係為增進公共利益所為，系爭水溝上方為水泥鋪設之巷道，而該巷道毗鄰車流往來眾多之中華路及中山路，附近居民停車不易，故多將汽車停放於系爭巷道西側之空地，該巷道實係提供附近居民之汽車通行至上開空地使用，此由系爭土地Google衛星及街景地圖資料可證。綜上述，系爭水溝上方之水泥地面乃供公眾通行之用，故既該水溝坐落之土地為既成道路，供公眾通行所需，其下之水溝復供不特定民眾排水之用，已成立公用地役關係，則雖系爭排水溝及水泥地面占用原告之土地，然該部分土地既有公用地役闢係，原告等使用、收益及處分之權利因此受限制，被告縱將該水泥地面挖除，原告亦不得將該部分土地上之水溝填滿而為使用、收益，是原告請求拆除該部分水泥地面，對於原告所得極微。
②證人何茂宗證稱「問：為何你知道是同時建築？答：因為
約二十幾年前是我拜託鄉長施作的，因為在都市計畫區域?，沒有加蓋很危險。「問：請庭上提示本院卷第60頁、第67頁繼承系統表，是否裡面的人向你反應的？答：
不是，是我有一個朋友喝醉了掉下去溝渠，才有人向我反應的。」、「問：施作的時候，地主是否有人出面向你表示反對？答：沒有，鄉下缺經費，有人做大家都很高興。、(參103年8月6日言詞辯論筆錄）。是以，若原告執意將103年9月29日嘉義縣竹崎鄉○地○○○○○○號甲及編號乙之水泥路面與箱涵挖除，除不符鄉民之多數期待，更將導致系爭溝渠外露、無任何安全措施，危及往來用路人行車、行走之安全，此舉無疑使系爭區域之交通安全退步二十年，前人之犧牲亦成枉然，對公眾利益影響甚鉅。且原告於系爭路面施作時亦未表達任何反對之意，顯見亦認同系爭工程對其自身行動安全性之提升，是原告既已同意，嗣後自應容認水泥路面維持公共行走之狀態。詎原告竟於20年後請求拆除，此舉除違反禁反言之誠信原則外，更嚴重危害公眾利益，顯屬權利濫用。
③況且，因系爭水溝長久以來均供當地村民灌溉排水使用，
且其尚有連接該段區域土下游灌溉系統之功能，若將該水溝填滿，則原有水流將受破壞，勢必將牽動都市計畫區內相關排水系統之設置。雖原告主張已有相鄰同段之1021、998地號國有土地可資作為排水公共設施使用，然因該地上均已蓋滿西側土地所有人之房屋數間，則被告若要將該排水溝遷移至同段1021、998地號土地，即須先訴請西側房屋所有人將房屋排除，將造成被告及各該房屋所有人之巨大損害。又遷移排水溝涉及公共工程之發包，復須配合被告內部預算之編列，從對外招標至完成興建之期間恐拖延甚久，且此勢將耗費至鉅造成公帑之浪費，對於國家社會損害甚大，則原告執意訴請挖除該排水溝並要求被告將該水溝遷移他處，顯有民法第148條第l項規定之權利濫用而悖於誠信原則之情形。準此觀之，原告之請求顯然損人而不利己，故原告行使權利應構成權利濫用而屬無據。
（四）本件與99年嘉簡字第670號間，其當事人及地號均不同，應無爭點效之適用。
（五）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：
1、坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地登記為溫文才、郭溫富所有，唯二人業已去世。溫文才之繼承人為溫義山、溫三由、溫承恩；郭溫富之繼承人為郭瑞麟、郭彩卿、郭彩敏、郭章榮、郭彩珠、郭美雲、郭明哲。
2、坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地為謝秀燕所有。
3、相鄰同段1021地號及998地號土地為財政部國有財產局所管領之交通水利用地。
4、嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號及同段996地號土地均位在都市計畫區內，而嘉義縣竹崎鄉都市計畫係63年9月6日公告實施，由被告擬定經縣府、內政部（前為省住都局）三級三審核定後公告。（嘉義縣竹崎鄉公所99年12月8日嘉竹鄉000000000000號函－正本附於本院99年度嘉簡字第670號卷第61頁，影本附於本院卷第16頁；該公文之內容於本案系爭土地亦有適用。）
5、本院100年度簡上字第64號卷93、94頁，影本附於本院卷第18、19頁；該公文所○○○鄉○○○○道系統圖中所標示「1023-6及1021地號大約位置」，也是系爭土地大約位置。
6、證人何茂宗於103年9月18日，在嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號上，就約20年前，請鄉長施作溝渠之範圍，如本院103年度訴字第148號（下稱本院訴字卷）卷1第189頁原告民事呈報狀所附照片所示。
7、嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日土地複丈成果圖所示嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之編號乙部分，面積
20.54平方公尺範圍土地；及同段996地號土地上編號甲部分，面積0.51平方公尺範圍土地，均位於何茂宗103年9月18日在系爭土地現場所指請鄉長施作之範圍內。
8、被告就本院100年度簡上字第64號判決指涉之嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地下之排水溝，已遷移至同段1021地號國有土地下，且路面已鋪設水泥完成。
9、與系爭土地相鄰之同段1021地號土地為財政部國有財產局管理之國有土地，其○○○區○道路保留用地（本院訴字卷1第12頁、本院100年度簡上字第64號卷第99頁－影本附於本院卷第20頁）；系爭水溝之上下游水道大致亦沿同段1021地號土地而行（參臺灣省嘉南農田水利會嘉義區管理處100年9月23日嘉管理字第0000000000號函附相關位置水路系統圖，見本院100年度簡上字第64號卷第100、101頁影本附於本院卷第21、22頁）。
（二）爭執事項：
1、原告訴請被告移除系爭水溝並將土地返還原告，被告當事人是否適格？
2.原告請求被告將嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號地號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日土地複丈成果圖所示編號乙部分，面積20.54平方公尺範圍土地之排水溝遷移、水泥地面挖除，將土地返還原告溫三由、溫義山、溫承恩、郭瑞麟及其餘共有人，有無理由？
3、原告請求被告將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日土地複丈成果圖所示編號甲部分，面積0.51平方公尺範圍土地之排水溝遷移，水泥地面挖除，將土地返還原告謝秀燕，有無理由？
四、本院之認定：
（一）按權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於當事人適格之要件不同。前者，屬於實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。是以當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之（最高法院95年度臺上字第1834號判決參照）。本件原告起訴主張之事實為：系爭水溝為被告所設置、管理，無權占用系爭土地等情，是依原告起訴時所主張之事實以觀，原告已非無為本案訴訟之權能。況按鄉為地方自治團體，依地方制度法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項；而鄉之自治事項包含營建及交通事項，並對各該自治事項，應全力執行，並依法負其責任，此觀地方制度法第14條、第20條、第23條定有明文。次按都市計畫由鄉公所擬定，而都市計畫書之內容包含排水系統，此觀都市計畫法第13條、第15條規定甚明。系爭土地及系爭水溝均位在都市計畫區內，而嘉義縣竹崎鄉都市計畫係63年9月6日公告實施，由被告擬定經縣府、內政部（前為省住都局）三級三審核定後公告實施等情，有使用分區（或公共設施用地）證明書（本院卷第28頁）在卷可稽；參以證人即前竹崎鄉代表會副主席何茂宗於本院審理時證陳：「（問：請問何時擔任鄉代表會的副主席？）我曾代理主席，但沒有當過主席。我當副主席的時間我忘記了，已經二十幾年了。」、「（問：是否知道排水溝的管理機關是誰在管理的？）不知道是不是農田水利會，還是什麼，但是大家有問題都是先找鄉公所」、「（問：溝渠沒有加蓋之前，排水溝原貌如何？）溝渠的兩側是石頭搭建，溝渠的下方是泥土，上方沒有蓋子。」、「（問：那條溝渠之前是否有填平過？）沒有，第一次的建築就是我請鄉長加蓋的。」、「（問：溝渠是有人向你反應，你才去拜託鄉長做的？）對，是有人向我反應，在適當的場所，我向鄉長表示，在都市計劃區域內，水溝本來就要加蓋，而且經費不用很多。」、「（問：你請鄉長施作，鄉長大名？） 游吉森 。」、「（問：你請鄉長施作，除了加蓋之外，兩側或水道底有無改成其他材料？）有，兩側及灌溉溝渠底部都有用混凝土及鋼筋。」等語（本院訴字卷1第134頁以下），且於103年9月18日至嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、及同段1022地號土地指界，確認嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日土地複丈成果圖所示嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之編號乙部分，面積20.54平方公尺範圍土地；及同段996地號土地上編號甲部分，面積0.51平方公尺範圍土地，均位於何茂宗103年9月18日在系爭土地現場所指請鄉長施作之範圍內等情（本院訴字卷1卷第158頁至第160頁；第189頁至第193頁）。是縱系爭水溝並非為都市計畫所規劃設置之排水系統，僅屬既有溝渠之改善，然系爭水溝既流經都市計畫區內之系爭土地，若需遷移系爭水溝並將水流改道勢將牽動都市計畫區內相關排水系統之設置，此亦有嘉義縣0000000000000道000000000000號函○○○鄉○○○○道系統圖（見本院卷第18、19頁）在卷可資對照，故被告本於上開法定權責，自難置身事外；縱被告主張無經費，且由當年的預算書類亦無載明此項工程，仍難免其法定執掌。另外，系爭1022地號土地上鋪設之水泥路面及底部箱涵經查證結果應為竹崎鄉公所鋪設等情，有嘉義縣政府103年11月17日府水管字第0000000000號函（本院訴字卷2第12頁）附卷可證，均足以認定系爭土地上之水溝箱涵及溝面加蓋工程確為被告權管無疑。揆諸上開說明，自難認原告訴請被告移除系爭水溝並將土地返還原告為當事人不適格，故被告上開抗辯，容有誤解，自不足採。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。被告固抗辯：系爭水溝依證人何茂宗證述可知，自日據時代就有了，原告於系爭路面施作時未表達任何反對之意，顯見原告亦認同系爭工程對其自身行動安全性之提升；且原告要求將嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日土地複丈成果圖所示編號甲、乙部分之水泥路面與箱涵挖除，不符鄉民之多數期待，更將導致系爭溝渠外露，無任何安全措施，對公眾利益影響甚鉅云云。惟查：
1、被告主張原告曾同意鋪設系爭水溝乙節，為原告所否認，且被告未能舉證之實其說，其所辯自難採信。
2、對照與系爭土地相鄰之同段1021地號土地為財政部國有財產局管理之國有土地，其○○○區○道路保留用地系爭水溝之上下游水道大致亦沿同段1021地號土地而行等情，既為兩造所不爭執，足認與系爭土地相鄰之同段1021地號土地始為預供交通水利用地使用甚明。系爭土地既非預供交通水利用地，則被告以系爭水溝占用系爭土地之事實即難認有正當占用權源。
3、被告違法占有與系爭土地相鄰之同段1023-6地號土地所鋪設之排水溝設備，經本院100年度簡上字第64號判決確定後，被告已自行移置至同段1021地號國有土地，並鋪設水泥路面完成，為兩造所不爭執，業已陳述如前。是被告既可以將系爭土地上之排水溝、箱涵移置至相鄰之國有土地，而以不侵犯他人權利之方式完成，即無被告所稱將嘉義縣竹崎地政事務所103年9月29日土地複丈成果圖所示編號
甲、乙部分之系爭水溝挖除，將會對公益或通行之人、車導致何不利益，故被告此部分抗辯，亦無可採。
（三）既成道路成立公用地役關係之要件須為：(1)供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度臺上字第1704號判決參照）。是依上開「須為供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之成立要件以觀，足見欲認定私有土地成立公用地役關係，即須衡酌限制私有土地所有權行使之必要性，始符合憲法保障人民財產權之意旨。而系爭土地相鄰之同段1021地號土地始為預供交通水利用地使用，且系爭水溝之上下游水道大致亦沿同段1021地號土地而行，系爭水溝占用系爭土地而偏離相鄰之同段1021地號土地等情，均如上述，堪認系爭水溝占用系爭土地縱能達維持系爭水溝之上下游水道連貫以保持灌溉系統暢通之目的，然既有與系爭土地緊鄰之同段1021地號國有水利交通用地可資利用，系爭水溝占用系爭土地即難認有其必要性，揆諸上開說明，自難認系爭土地已因系爭水溝之占用而成立公用地役關係。故被告抗辯原告所有權行使應受限制云云，亦不足採。
（四）綜上，被告所辯既均無足採，復被告無法證明其占用系爭土地具有正當權源，揆諸首揭說明，自應認原告主張被告無權占有系爭土地應屬有據。
五、綜上所述，被告所轄系爭水溝既無占用系爭土地之權，則原告請求被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號乙部分面積20.54平方公尺範圍土地之排水溝遷移、水泥地面挖除，將土地返還原告溫三由、溫義山、溫承恩、郭瑞麟及其餘共有人；將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示編號甲部分，面積0.51平方公尺範圍土地之排水溝遷移、水泥地面挖除，將土地返還原告謝秀燕，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊、防禦方法及所提證據，對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國104年1月30日
民事第一庭法官邱美英以上正本與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月30日
書記官李珈慧