裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1746號刑事判決
裁判日期：民國107年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1746號上訴人即被告 黃永龍 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第441號，中華民國107年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第9328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃永龍基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於民國106年10月8日2時29分許為警採尿時點回溯26小時、96小時內之某時許，在不詳地點，先以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，再以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年10月7日23時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車行經新北市○○區○○街○○○巷口時，因形跡可疑而為警攔查，然黃永龍拒檢駕車逃逸，嗣於新北市○○區○○○路○號前為警攔停逮捕（所涉妨害公務罪嫌，另案偵辦），當場扣得第一毒品海洛因4包（毛重7.3787公克、淨重6.0791公克，驗餘量5.5575公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（毛重9.4059公克、淨重8.4603公克，驗餘量8.4570公克）、殘渣袋7個、已使用過之玻璃球1顆、電子磅秤1臺，復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告黃永龍犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第5-8、65-66頁、原審卷第62、70頁、本院卷第81、105頁），且被告為警查獲當日採集之尿液經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司於106年10月23日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及編號對照表（檢體編號：D0000000）各1份在卷可按（見毒偵卷第26、73頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、臺北榮民總醫院106年11月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽（見毒偵卷第15-19、25、77頁），是被告供稱有於事實欄所示時地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次等情應屬可信。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第2412號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年5月5日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第2756號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1478號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審以90年度毒聲字第1727號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次犯行並經原審以90年度訴字第961號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸上揭規定，被告所為本件施用毒品犯行，並無「初犯」規定之適用，亦非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，追訴處罰之。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開施用第一、二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項，並審酌被告施用毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，且其經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，及犯後逃避經員警追捕才到案，惟嗣已坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其高職畢業之智識程度、犯罪動機、目的、自陳有年邁母親需其扶養之生活狀況，及有心戒除毒癮，現於獄中參加烘焙技能訓練等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月；就施用第二級毒品部分量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。另說明：扣案之白色粉末檢品4包（合計淨重6.0791公克，取樣0.5216公克鑑定，驗餘淨重5.5575公克）、白色或透明晶體2包（合計淨重8.4603公克，取樣0.0033公克鑑定，驗餘淨重8.457公克），經送驗後分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院106年11月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考，是上開扣案毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；而直接用以盛裝上揭毒品之包裝袋共6只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併同宣告沒收銷燬；至鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。扣案殘渣袋7個、電子磅秤1臺，係被告所有供本案施用第一級毒品海洛因使用之物；扣案玻璃球1個、電子磅秤1臺，係被告所有供本案施用第二級毒品甲基安非他命使用之物，此據被告供述在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定分別於各該主文項下宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦均屬妥適。
五、被告具狀提起上訴（見本院卷第32-40頁），然依被告於本院審理時陳稱：該刑事上訴理由狀並非伊所撰寫，是監獄裡的學長幫伊寫的，上訴內容伊不懂，伊上訴只是希望判輕一點等語（見本院卷第81、105頁），可知本件被告提起上訴僅係以原審量刑過重而請求輕判，先予指明。惟按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，再者，被告前已有多次施用毒品前科，業如前述，其猶未記取前受司法程序訟累之教訓，仍經不起毒品誘惑而再犯本案，應嚴予非難，且施用第一級毒品者，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審僅科處被告有期徒刑8月，已屬從輕量刑，且其另犯施用第二級毒品部分，原審亦僅科處有期徒刑5月，並得易科罰金。從而，本件被告徒以上開空言提起上訴請求輕判云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國107年9月13日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官李政庭中華民國107年9月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。