裁判字號：臺灣雲林地方法院110年訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國110年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決110年度訴字第132號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林坤興選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6263號），本院判決如下：
主文林坤興犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑肆年捌月，沒收部分併執行之。
事實
一、林坤興明知2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣、意圖販賣而持有，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意，以其所有之蘋果廠牌白色手機1支（未扣案）作為販賣第三級毒品之聯絡工具，而於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格、方式，販賣如附表一所示之第三級毒品與附表一所示之人。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告林坤興及辯護人，均同意作為證據使用（見本院卷第59頁、第130頁），而本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦
承不諱（見警卷第21頁至第22頁；他卷第50頁至第52頁；偵卷第93頁至第99頁；本院卷第53頁至第56頁、第129頁、第140頁），核與附表一「交易對象」欄所示證人之證述內容均大致相符（見警卷第27頁至第30頁；他卷第13頁至第19頁；偵卷第31頁至第38頁），復有FaceTime用戶截圖1份（見他卷第41頁至第43頁）、Line帳號用戶截圖1份（見警卷第31頁）、立人醫事檢驗所民國109年8月19日濫用藥物尿液檢驗報告影本、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1份【受驗人： 孔兆祥 】（見偵卷第117頁、第129頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090900052號、0000000000號鑑驗書各1份（見偵卷第121頁至第124頁）、雲林縣警察局西螺分局現場勘查報告1份（見他卷第21頁至第22頁）、AHW-5039車輛詳細資料報表1份（見他卷第35頁）、刑案現場照片3張（見他卷第37頁至第38頁）、本院109年聲搜字第501號搜索票1紙（見警聲搜卷第22頁）、雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見警聲搜卷第23頁至第25頁）、西螺分局西螺派出所警員職務報告1份（見偵卷第109頁）、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺南市政府衛生局檢驗結果報告、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告各1份【受驗人：林坤興】（見偵卷第113頁、第125頁至第127頁）附卷可參，並有扣案如附表二編號1、2所示之物（雖非本案販賣所剩餘之毒品，惟毒品成分與本案販賣之毒品相同）足資佐證，足認被告上開自白與事實相符，可以採信。被告確有於附表一編號1至3所示之時、地，販賣第三級毒品之事實，足堪認定。
㈡另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有
營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度台上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議、同院10
1年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，第三級毒品害人匪淺，政府明令禁止非法持有一定數量、轉讓及販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告於本院審理中陳稱：販賣毒品可賺取價差等語（見本院卷第140頁）。是被告於附表一編號1至3所示販賣第三級毒品之犯行，自有從中賺取牟利之意圖及事實，堪可認定。
㈢綜上所述，被告之自白核與上揭事證皆相符，應堪採信，本案事證明確，被告前開犯行，均應堪認定。
二、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告就附表一編號1所示之犯行，於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件就附表一編號1所示之犯行部分，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。
三、論罪科刑部分：㈠核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於著手販賣前後，意圖販賣而持有本件第三級毒品之低度行為，應為其著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告就附表一編號3係同時販賣含有「4-甲基甲基卡西酮」
、「芬納西泮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之咖啡包予 許文龍 ，所侵害者為社會法益，被告販賣之客體種類既同為第三級毒品，縱令販賣之客體有數不同種類之第三級毒品，仍為單純一罪。
㈢被告所犯如附表一編號1至3所示之3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈣被告於偵查及本院審理中，均自白犯罪，就附表一編號1所示
犯行部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；就附表一編號2、3所示犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤再刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判決意旨參照）。
本案被告就附表一編號3所示之犯行，有向雲林縣警察局西螺分局西螺派出所之員警自首，表明其有販賣毒品咖啡包與許文龍之犯罪事實，並接受裁判等情，有雲林縣警察局西螺分局110年4月12日雲警螺偵字第1100004397號函暨檢附之員警職務報告1紙（見本院卷第105頁至第107頁）在卷可佐，是被告就附表一編號3所示之犯行部分，已合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就附表一編號3所示犯行部分減輕其刑，並依法遞減之。
㈥毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，故凡觸犯上開條項所列舉之罪，經據實指陳其毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。經查，被告雖曾供述其毒品來源為余○○，惟檢警目前尚未查獲等情，有西螺分局西螺派出所警員職務報告1份（見偵卷第109頁）、臺灣雲林地方檢察署110年3月24日雲檢原義109偵6263字第1109008201號函1份（見本院卷第45頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊110年3月30日新北警刑八字第1104484736號函1份（見本院卷第97頁）、雲林縣警察局西螺分局110年4月12日雲警螺偵字第1100003994號函暨所附職務報告及新北市政府警察局刑事警察大隊110年3月30日新北警刑八字第1104484736號函影本各1份（見本院卷第99頁至第103頁）、臺灣雲林地方檢察署110年5月20日雲檢原義109偵6263字第1109014198號函1份（見本院卷第45頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊110年5月28日新北警刑八字第1104496333號函1紙（見本院卷第157頁）、雲林縣警察局西螺分局110年6月2日雲警螺偵字第1100006606號函暨所附職務報告1份（見本院卷第165頁至第167頁）存卷可參。是本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈦至辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59
條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判決要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。經查，被告所為前揭販賣第三級毒品犯行，經依偵審自白減輕其刑後，已無情輕法重之情形，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
㈧爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品
對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣第三級毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟念及被告販賣第三級毒品所獲不法利益尚非鉅大，被告販賣毒品對象共僅有2人，且被告犯後全然坦承犯行，態度良好，就附表一編號3部分更有自首之情事，亦見悔意之態度，兼衡被告自陳為高中肄業之智識程度，從事務農之工作，月收入約新臺幣28,000元，未婚，家中尚有祖父母、舅舅及舅媽，及被告之成長過程等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。又被告所受如主文所示之執行刑已逾有期徒刑2年，核與刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不符，其辯護人請求宣告緩刑，自無從准許，附此敘明。
四、沒收部分：㈠未扣案之蘋果廠牌白色手機（不含晶片卡）1支，係被告所
有，供其本案販賣毒品所用之物等情，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第55頁至第56頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。被告本件販賣毒品犯行，已收取販賣毒品之價金，雖未扣案，但既為其犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表二編號1、2所示之毒品，被告於本院審理時表
示：是我的，與本案無關，惟因來源均為余○○，因此毒品成分與本案附表一編號1至3販賣給孔兆祥、許文龍之毒品成分相同等語（見本院卷第54頁至第57頁）；扣案如附表二編號3所示之物，被告於本院審理時表示：是我的，與本案無關等語（見本院卷第56頁），復無其他證據足資證明上開扣案物品與本案有關，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第62條前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃立宇偵查起訴，檢察官李承桓到庭執行職務。中華民國110年6月24日
刑事第八庭審判長法官黃偉銘
法官陳育良
法官蕭孝如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官郭美儀中華民國110年6月24日【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號行為人交易對象交易方式交易時間交易地點毒品數量、交易金額（新臺幣）主文欄（罪名、宣告刑、主刑及從刑）１(即起訴書附表編號1之犯罪事實)林坤興(FaceTime帳號：ing5588號)孔兆祥(FaceTime帳號：Z0000000000號，起訴書誤載為Z0000000000號，經檢察官當庭更正)林坤興持用未扣案之蘋果廠牌白色手機1支以FaceTime與孔兆祥約定右列交易地點後，將第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」10包以賒帳方式販賣予孔兆祥。 嗣林坤興 於交易後7日內，在右列地點，向孔兆祥收取價金完畢。109年7月初某日晚間某時林坤興位於雲林縣○○市○○路0段000巷00號之居處附近某巷弄1萬元之第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」10包（起訴書誤載為「愷他命」，經檢察官當庭更正）林坤興販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之蘋果廠牌白色手機（不含晶片卡）壹支、販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。２(即起訴書附表編號2之犯罪事實)林坤興(FaceTime帳號：ing5588)孔兆祥(FaceTime帳號：Z0000000000號，起訴書誤載為Z0000000000號，經檢察官當庭更正)林坤興持用未扣案之蘋果廠牌白色手機1支以FaceTime與孔兆祥約定右列交易地點後，將第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」10包以賒帳方式販賣予孔兆祥。嗣林坤興於交易後7日內，在右列地點，向孔兆祥收取價金完畢。109年7月20日或21日晚間某時 許林坤興 位於雲林縣○○市○○路0段000巷00號之居處附近某巷弄1萬5,000元之第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」10包（起訴書誤載為「愷他命」，經檢察官當庭更正）林坤興販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年肆月。未扣案之蘋果廠牌白色手機（不含晶片卡）壹支、販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。３(即起訴書附表編號3之犯罪事實)林坤興許文龍(LINE帳號：許文龍)林坤興持用未扣案之蘋果廠牌白色手機1支以通訊軟體LINE與許文龍約定右列交易地點後，將含有第三級毒品成分之毒品咖啡包3包，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣予許文龍。109年8月初某日白天某時雲林縣○○鎮○○路000號之中油加油站道路旁1,500元（起訴書誤載為500元，經檢察官當庭更正）之毒品咖啡包（內含第三級毒品成分：4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮《起訴書漏載「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，經檢察官當庭補充》）3包林坤興販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之蘋果廠牌白色手機（不含晶片卡）壹支、販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。附表二：
編號名稱數量所有人是否沒收備註１毒品咖啡包7包林坤興否衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1090900052號、第0000000000號）：送驗黑色包裝7包（已開封1包，未開封6包，總毛重59.90公克）。送驗單位指定鑑驗未開封黑色包裝1包。黑色包裝1包內含橙色粉末，送驗淨重5.7287公克，驗餘淨重3.4584公克，驗出三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮。4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重5.7287公克，純度2.7%，純質淨重0.1547公克；估算甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1%，芬納西泮純度<1%。推估檢品7包4-甲基甲基卡西酮檢驗前總淨重50.9508公克，純質總淨重1.3757公克。２淡黃色結晶1包林坤興否衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1090900052號、第0000000000號）：淡黃色結晶1包，驗前淨重4.7386公克，驗餘淨重4.3763公克。驗出三級毒品2-氟-去氯愷他命。2-氟-去氯愷他命檢驗前淨重4.7386公克，純度86.7%，純質淨重4.1084公克。３行車紀錄器記憶卡1張林坤興否