裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上更(二)字第24號刑事判決
裁判日期：民國98年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上更（二）字第24號上訴人即被告甲○○
現於臺灣花蓮監獄執行中指定辯護人 李文平 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第476號中華民國97年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第285號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○幫助施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不能非法轉讓或施用，因其友人丙○○為施用海洛因，而於民國95年9月30日12時許以0000000000行動電話撥打甲○○使用（非其所有）之0000000000號行動電話，向甲○○騙稱其朋友需購買海洛因施用。甲○○竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日13時許，以電話邀約丙○○至花蓮縣花蓮市○○路199大賣場旁邊之錄影帶店附近，向一不詳姓名男子購買海洛因。嗣因丙○○係搭乘計程車前往，於給付計程車車資新臺幣（下同）200元後，身上只剩下800元，甲○○乃代丙○○墊付200元，丙○○因而買得1000元之海洛因1包。另於95年10月2日22時許，丙○○又以前開理由與甲○○聯絡欲購買海洛因，且表明因無現金願以其朋友之手機暫押，甲○○不勝其擾，乃於翌日凌晨2時許，在花蓮縣花蓮市○○路（起訴書及原判決書均誤載為中山路）之來來超商前，將其以1000元購得之海洛因1包轉讓予丙○○，然並未收受丙○○交付之手機。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條規定係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟證人於警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以證人於警詢之陳述與審判中之陳述不符時，如警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。本案證人丙○○於警詢所為關於95年9月30日在花蓮市○○路199大賣場旁，被告是否在場而將第一級毒品海洛因直接交付證人並收取價金乙節之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，與其於審判中之陳述並不一致。然查，該警詢筆錄作成之外部情況（包括詢問時有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行權利告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等）並無不適當之情，堪認證人丙○○於警詢時之陳述係出於其自由意識所為，且與95年9月30日12時33分33秒、12時54分25秒、13時34分25秒、13時35分33秒及13時38分55秒通訊監察譯文內容相符（詳附件一），則證人丙○○於警詢就該部分所為陳述較諸於原審反於先前所陳之證詞為可採，具有可信之特別情況，且於發見真實之需求有重要關係，而為證明犯罪事實之存否所必要，應認證人丙○○於警詢之該部分陳述有證據能力。被告之指定辯護人抗辯該部分陳述無證據能力，要無可採。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，經以證人身分具結在卷，合於法定要件，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，是被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人丙○○於偵訊時之客觀環境及條件，並無「顯有不可信之情況」，且檢察官、被告及指定辯護人對此一證據之證據能力亦均表明無意見，故證人丙○○於檢察官偵訊時所為陳述，當有證據能力。
（三）再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參最高法院95年臺上字第295號、94年臺上字第4665號判決）。經查，本案對於被告使用之0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣花蓮地方法院檢察署核發通訊監察書，此有臺灣花蓮地方法院檢察署通訊監察書及電話附表在卷可參（見警卷第190、191頁），合於法定程序，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經提示予被告，被告及其辯護人對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
二、上揭被告所犯幫助施用海洛因及轉讓海洛因等犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱。據被告供述，伊沒有販賣海洛因給丙○○，第1次係在花蓮市○○路199百貨旁，丙○○原本身上有1000元，因其搭乘計程車付掉車資200元，僅剩800元，是伊幫忙添付200元，向販毒者購買1000元之海洛因；第2次丙○○不好意思，說其朋友要海洛因，要以手機典當，伊詢問販毒之人都沒有人要手機，伊才幫忙丙○○買1000元海洛因給她。而被告幫助施用海洛因事實，核與證人丙○○於警詢所稱：「有達成交易金額1000元，這次扣掉計程車錢200元，所以給她800元，還欠她200元」（偵卷第91頁），及偵查中所稱：「我買1000元，但計程車錢是被告幫我付，只給被告800元，是在中山路199旁邊的錄影帶店交易」（偵卷第50頁）；及審理中所稱：「不是跟被告買，而是拜託她，請她跟朋友買」（原審卷第69頁）等語，暨附件一所示之通訊監察譯文內容悉相符合。另被告轉讓海洛因之事實，核與證人丙○○於偵查中稱：「這次交易，本來要用手機押，買2000元海洛因，但手機是別人的，她就讓我先欠著，把1000元的海洛因給我，地點在來來超商」（偵卷第50頁），及於審理中所稱：「不是跟被告買，而是拜託她，請她跟朋友買」（原審卷第69頁），暨附件二所示通訊監察譯文內容相符，堪認被告自白與事實相符，本件事證明確，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不能非法施用、轉讓。故核被告所為，分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項之幫助施用第一級毒品罪，及毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告犯幫助施用第一級毒品罪，依刑法第30條第2項規定，應減輕其刑。公訴人認被告上開行為均係犯販賣第一級毒品罪，惟本件並無法證明被告有因上開行為獲有任何利益之事實，尚難論以販賣第一級毒品罪，是起訴法條尚有未洽，然因基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條予以審理。爰審酌被告素行不佳，幫助或轉讓第一級毒品予他人施用，影響國民健康，然其並未因此得利，與所生危害，及犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6月15日經立法院三讀通過，並自96年7月16日施行，被告上開犯罪之時間均在96年4月24日以前，合於上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，應就所犯上開之罪之宣告刑予以減刑1/2，併就得易科罰金之幫助施用第一級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。
四、本次最高法院發回指摘略以：
（一）依被告所供情節，被告與證人丙○○在上述199大賣場附近會合後，由被告帶同丙○○向綽號「阿弟」之不詳男子購買海洛因，被告本身則向「阿弟」購買安非他命（見上更㈠卷第42、43頁）。然而丙○○於第一審卻係證稱：「我有給她（被告）800元，那是被告叫小弟來拿的。」，「（這800元是計程車開到199後，你拿給被告，還是事後你才拿給被告？）小弟拿200元來付計程車費用，我付了800元給小弟，小弟交給我1包海洛因，……之前我都是與被告聯絡要買1000元海洛因，只是當時是小弟拿海洛因給我，我才付錢給小弟，之後被告就沒有跟我聯絡拿錢的事情。」「被告沒有在場，就是那個小弟拿來的。」（見原審卷第68、70頁），與被告所陳內容顯不一致，可否引為認定被告幫助施用第一級毒品犯行之證據？
（二）證人丙○○於警詢中指稱：伊曾向被告購買過2次海洛因，1次1小包，總金額2千元，毒品均由被告親自交付等語（見偵查卷第86頁）；於偵查中亦具結證稱：「（何時向甲○○買海洛因？）我在警局時有講時間。」「（提示95年9月30日監聽譯文，有無說過這5通電話？）有，我買1000元，但計程車官（即被告）幫我付，只給官800元，是在中山路199旁邊的錄影帶店交易。」，「（提示95年10月2日監聽譯文，有無說過這3通電話？）有這一次交易，本來要用手機押，買2000（元）海洛因，但手機是別人的，她就讓我先欠著，把1000元的海洛因給我……」等語（見偵查卷第50頁），與其在審判中所為之陳述不符。而丙○○於警詢及偵查中所為之上開陳述，何以不足以採信？究竟係因屬於審判外之陳述，且不符傳聞法則之例外規定，無證據能力而予以排除？亦或係與丙○○於第一審所為之證言及其餘卷存證據資料，經斟酌比較取捨後，認其證明力不足資為被告販賣海洛因犯行之罪證，而不予採納？
五、本院補充理由如下：
（一）證人丙○○雖於警詢時及偵查中指稱：有向被告買過2次海洛因，1次1小包，總金額2千元，毒品均由被告親自交付等語；惟據附件通訊監察譯文所載被告與丙○○通聯內容以觀，被告係應證人丙○○之要求，幫助丙○○調取毒品供其施用，再據丙○○於原審中供稱不是跟被告買，是拜託她跟朋友調（見原審卷第69頁），及被告事後亦未曾向證人丙○○催討過代墊之海洛因價金等事實，可證被告雖交付海洛因予證人丙○○，但並無從中牟利，被告主觀上欠缺營利之意圖，其行為應僅構成幫助施用第一級毒品及轉讓第一級毒品罪行。
（二）又證人丙○○固於原審證稱：95年9月30日那次是小弟拿海洛因給伊，伊才付800元給小弟，被告當時沒有在場，惟據其於警詢及偵查中始終未提及95年9月30日該次係直接與綽號「小弟」之男子交易毒品，甚至於警詢證稱是被告親自將毒品交至證人手中（偵卷第86頁），是證人於原審上開陳述與事實是否相符，顯有可疑。參照附件一被告與證人於95年9月30日13時34分25秒通聯記錄中，被告向證人陳述我幫妳付（計程車）錢，及同日13時38分55秒之通聯記錄中，被告告知證人到199隔壁租錄影帶這裡…，我在這邊之通話內容，足認被告本人在場，並於證人支付計程車資200元後，自掏腰包補足該200元，使證人得以向他人購買1000元海洛因。證人丙○○於原審之上開陳述，與通訊監察譯文顯不相符，應不足採。然而證人為何於原審一反先前所述，故為95年9月30日被告不在現場，係證人與「小弟」直接買賣毒品之未符事實之陳述，究其原因，據其於警詢時所稱：被告將伊當作妹妹看待。被告對伊很好，也很照顧伊，她知道伊吸食海洛因會罵伊，所以伊每次都騙她，海洛因是朋友要的，如果伊跟他說是伊要用的，她會說你去死好了（見偵卷第85、96、97頁），及於原審證稱：被告會勸伊不要用海洛因，若上癮，很難戒掉，所以伊吸食海洛因不敢讓她知道（見原審卷第65頁），可知證人丙○○與被告係相當熟稔之朋友關係，丙○○應係認其於警詢所為被告在場之陳述，恐將陷被告被判處販賣一級毒品之重罪，而為使被告脫免該重罪之刑罰制裁，故於原審審理時就95年9月30日之毒品交付過程一反先前於警詢中之陳述，以免被告受該重罪刑罰非難。
（三）然而證人丙○○及偵查中雖陳稱：向被告購買2次海洛因，每次金額1000元，惟對於其與被告交涉毒品海洛因之過程，依其於警詢、偵查及審理中所述，乃係95年9月30日，以800元之價向被告取得1000元之海洛因；95年10月3日被告交付其價值1000元之海洛因，未向證人收取手機，事後也未追討價金，已難認定被告有從中牟利之販賣事實，證人丙○○於警詢及偵查中以為被告2次交付毒品海洛因該當販賣毒品之犯罪，仍無足影響被告欠缺販賣毒品之主觀營利要件，被告應證人要求幫忙調買海洛因及自掏腰包轉讓毒品之行為，應不成立販毒第一級毒品之罪。
六、原審失察，認被告係犯販賣第一級毒品罪，尚有未當，既經被告上訴，自應就此部分予以撤銷改判。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項、第51條第5款，中華民國九十六罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
七、本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國98年7月8日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年7月8日
書記官李德霞附錄本判決論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件一
一、95年9月30日12時33分33秒：（警卷第242頁；偵卷95年度他字第1347號第73頁）
B（丙00）0000000000：喂A（甲00）0000000000：喂
B：喂，姐仔
A：嗯
B：對了，姐仔，你知道「發哥」（指胡發枝）嗎？
A：嗯
B：他的手機都打不通耶，「內褲」打電話要找他
A：我不曉得耶，很久沒有看到他了
B：那你怎麼會打電話來
A：你有打我的（電話）未接來電啊
B：你有在花蓮嗎？
A：有阿，在睡覺
B：姐仔，你知道哪裡可以…可以處理…那個…「女孩子」（指海洛因）嗎？
A：知道啊
B：朋友…就是朋友在那邊問啊
A：知道啊，花蓮市不是很多
B：我就很少出門啊，你知道我「通」啊（通緝）
A：有嗎？
B：嗯啊
A：我不曉得
B：我不曉得要找誰「處理」
A：「處理」多少？
B：人家要拿「1」
A：我在睡覺，我找找看啦，我等下.再打給你
B：好、好、好
二、95年9月30日12時54分25秒：（警卷第243頁；偵卷95年度他字第1347號第74頁）B（丙00）0000000000：喂A（甲00）0000000000：喂，怎樣？你有打喔？
B：姐仔，有嗎？
A：有啦，可是你可以出來嗎？
B：在哪裡？很遠嗎？
A：在市區
B：市區哪裡？
A：花商這邊
B：啊？
A：花商這裡
B：花商那邊喔
A：嗯
B：我到花商那邊打給你？還是怎樣？
A：你要跟誰來？
B：我一個人來啊
A：你一個人來喔
B：嗯啊，不然怎麼辦！
A：你要怎麼來？
B：我騎摩托車啊
A：那你到199，打給我，快要到的時候打給我
B：好、好、好
三、95年9月30日13時34分25秒：（警卷第244頁；偵卷95年度他字第1347號第75頁）B（丙00）0000000000：喂，姐仔A（甲00）0000000000：嗯
B：你可以來富強路那邊嗎？我車子在這邊壞掉了，都發不動了
A：喔，哪裡？什麼路？
B：那個富強路不是有超商嗎？
A：坐計程車啦
B：啊？
A：坐計程車啦
B：我坐計程車？
A：嗯啊
B：去那邊喔？
A：嗯啊，我幫你付錢啦
B：坐到199那邊嗎？
A：嗯啊
B：那這樣，等下我怎麼走？
A：坐計程車啊
B：喔
A：你叫那個計程車不要走，叫他等你一下阿
B：好，就是那個199喔
A：嗯啊
B：好、好
四、95年9月30日13時35分33秒：（警卷第245頁；偵卷95年度他字第1347號第76頁）B（丙00）0000000000：喂A（甲00）0000000000：喂
B：姐仔，我已經到了呢！
A：好
五、95年9月30日13時38分55秒：（警卷第245頁；偵卷95年度他字第1347號第76頁）B（丙00）0000000000：喂A（甲00）0000000000：妹仔，你到199隔壁租錄影帶這
裡
B：喔，好、好、好
A：我人在這邊附件二
一、95年10月2日22時43分21秒：（警卷第251頁）B（丙00）0000000000：喂，姐仔A（甲00）0000000000：恩
B：我打給你，你都沒有回，我好早就打給你了
A：在睡覺
B：你在睡覺喔，你現在起來了嗎？
A：嗯啊，怎樣？
B：姐仔，有辦法弄那個…什麼…
A：沒有
B：都沒有辦法喔
A：嗯啊
B：都沒有喔？
A：我都沒去找人，都在家裡
B：你都在家裡喔？
A：嗯啊，我等下出去再看看，我再打給你
B：喔好
A：一樣是1件喔？
B：嗯
A：我等一下再看怎樣
B：好，你要打喔
二、95年10月2日23時37分25秒：（警卷第252頁）B（甲00）0000000000：喂A（丙00）0000000000：姐仔，有嗎？
B：嗯啊，我要出去了
A：你要去哪裡？
B：去花蓮市啊
A：你要去花蓮市喔？
B：嗯啊
A：你等下要打給我，還是怎樣？
B：嗯啊，我拿到再跟你講
A：姐仔，我可以先用手機押在你那邊嗎？
B：那不是我的？
A：不是你的喔？
B：我哪裡會有那個
A：因為我想說用手機，他明天要來拿的時候，就是要拿2千給你，你手機再還他你
B：什麼？2千元？
A：他明天還要再拿
B：唉唷，我問看看啦，我也不曉得
A：好、好
B：這樣很麻煩呢，他是誰？
A：「章魚」，他本來都是跟「發哥」拿的
B：喔
A：嗯，他年紀很大了啦
B：是喔，我問看看
A：你要打給我喔
B：好啦
三、95年10月3日2時17分5秒：（警卷第253頁）B（丙00）0000000000：喂A（甲00）0000000000：喂，你可以出來嗎？
B：可以啊
A：我在中山路這邊
B：我剛剛才要發簡訊跟你講說，他在這邊等很久了，如果不行跟我講，我要趕快走了，想睡覺
A：我在中山路這邊
B：中山路哪裡？
A：「來來」這邊啊
B：「來來」是哪裡啊
A：就是中山路跟中原路口十字路口這邊有個超商
B：我如果往三十米路的話，要怎麼走？
A：你就走中原路，你知道嗎？
B：中原路直直走
A：就地下道那邊，有沒有？
B：嗯
A：一直直直走，到中正路阿，就是國光這一條，中正路啊
B：你在中正路是不是？
A：嗯，你到十字路口，你就會看到有一個「來來超商」，在賣烤鴨的旁邊
B：好，我到那邊打電話給你
A：還是，你不會叫他自己來喔？
B：這樣好嗎？
A：還是他很危險
B：他是不會欠，因為他每次都跟豬哥發拿
A：好啦，隨便，不要講那麼多