裁判字號：最高法院98年台上字第1925號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一九二五號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年二月十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一００號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第二八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定被告甲○○之友人 張美男 為施用第一級毒品海洛因，於民國九十五年九月三十日十二時許，以0000000000號行動電話撥打被告使用（非其所有）之0000000000號行動電話，向被告騙稱其朋友需購買第一級毒品海洛因施用。被告竟基於幫助張美男施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日十三時許，以電話邀約張美男至花蓮縣花蓮市○○路一九九大賣場旁邊之錄影帶店附近，向一不詳姓名男子購買新台幣（下同）一千元之海洛因一包，嗣因張美男係搭乘計程車前往，於給付計程車車資二百元後，身上只剩下八百元，被告乃代張美男墊付二百元，而買得海洛因一包。另於九十五年十月二日二十二時許，張美男又以前開理由與被告聯絡欲購買海洛因，且表明因無現金願以其朋友之手機暫押，被告不勝其擾乃於翌日凌晨二時許，在花蓮縣花蓮市○○路之來來超商前，將其以一千元購得之海洛因一包轉讓予張美男，然並未收受張美男交付之手機等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品二罪部分之科刑判決，變更起訴法條，分別論處被告幫助施用第一級毒品及轉讓第一級毒品罪刑，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件關於幫助施用第一級毒品部分，原判決係依憑被告於原審之陳述、證人張美男於第一審之證言、及監聽譯文等證據資料，認定被告有幫助張美男施用海洛因之犯行。然查依被告於原審所供情節，係被告與張美男在上述一九九大賣場附近會合後，由被告帶同張美男向綽號「阿弟」之不詳男子購買海洛因，被告本身則向「阿弟」購買安非他命（見上更㈠字卷第四十二、四十三頁）。而張美男於第一審則係證稱：「我有給她（被告）八百元，那是被告叫小弟來拿的。」，「（這八百元是計程車開到一九九後，你拿給被告，還是事後你才拿給被告？）小弟拿二百元來付計程車費用，我付了八百元給小弟，小弟交給我一包海洛因，……之前我都是與被告聯絡要買一千元海洛因，只是當時是小弟拿海洛因給我，我才付錢給小弟，之後被告就沒有跟我聯絡拿錢的事情。」，及「被告沒有在場，就是那個小弟拿來的。」等語（見第一審卷第六十八、七十頁）。張美男上述證言內容，與被告於原審所陳內容顯不一致，與原判決所認定被告與張美男會合後，再帶同其向不詳男子購買海洛因之犯罪事實，亦不相適合，乃原判決竟併引為認定被告有幫助施用第一級毒品犯行之證據，自有證據上理由矛盾之違法。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之一切證據資料，均應一律加以注意，故於卷內有利及不利於被告之證據併存時，如何斟酌比較取捨而為適合於事實之認定，自應詳予論列其取捨判斷之理由，否則難謂無判決不備理由之違誤。卷查張美男於警詢中指稱：伊曾向被告購買過二次海洛因，一次一小包，總金額二千元，毒品均由被告親自交付等語（見偵查卷第八十六頁）；於偵查中亦具結證稱：「（何時向甲○○買海洛因？）我在警局時有講時間。」，「【九十五年九月三十日監聽譯文，提示】（有無說過這五通電話？）有，我買一千元，但計程車（費）官（即被告）幫我付，只給官八百元，是在中山路一九九旁邊的錄影帶店交易。」，「【九十五年十月二日監聽譯文，提示】（有無說過這三通電話？）有這一次交易，本來要用手機押，買兩千（元）海洛因，但手機是別人的，她就讓我先欠著，把一千元的海洛因給我……」等語（見偵查卷第五十頁）。張美男之上開陳述，與其在審判中所為之陳述不符，而張美男於警詢及偵查中所為之上開陳述，何以不足以採信？究竟係因屬於審判外之陳述，且不符傳聞法則之例外規定，無證據能力而予以排除？亦或係與張美男於第一審所為之證言，及其餘卷存證據資料，經斟酌比較取捨後，認其證明力不足資為被告有販賣海洛因犯行之罪證，而不予採納？原判決並未於理由內論述說明，遽行判決，理由亦嫌不備。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十三日
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