裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國105年05月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第27號上訴人即被告 施育凱 選任辯護人 鄭弘明 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院10
4年度侵訴字第51號，中華民國105年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第8596號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、施育凱於民國103年11月11日，透過通訊軟體LINE網路社團遊戲中認識A女（警詢代號：0000-000000號，00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱A女），並交往成為男女朋友。
施育凱雖屬中度智能障礙之人，但於下述行為時並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著減低之情形，其明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，性自主及判斷能力均尚未成熟，竟分別基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，先後為下列行為：
㈠於104年8月中旬某日上午10時許，在新竹縣湖口鄉王爺壟
12之31號「雀之巢」汽車旅館房間內，徵得A女之同意後，以其生殖器插入A女陰道之方式，與A女為性交行為1次。
㈡於104年9月6日下午2時許，在施育凱位在彰化縣○○鄉
○○村○○路○○號之5住處房間內，徵得A女之同意後，以其生殖器插入A女陰道之方式，與A女為性交行為1次。
㈢於104年9月7日上午7時許，在施育凱位在彰化縣○○鄉
○○村○○路○○號之5住處房間內，徵得A女之同意後，以其生殖器插入A女陰道之方式，與A女為性交行為1次。
二、案經甲○○○訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦有明定。又宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。查被害人A女於被害時為未滿18歲之少年，且為性侵害犯罪被害人，依前揭規定，為免揭露或推論出被害人之身分，本案判決書關於被害人A女（警卷代號0000-000000）、告訴人即甲○○○（警卷代號0000-000000A）均僅記載代號，其等姓名、年籍資料分別詳卷附代號與真實姓名對照表（見偵卷第19頁緘封袋內），合先敘明。
二、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告施育凱（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第21頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人A女、證人即告訴人甲○○○於警詢時之證述相符，復有彰化縣警察局溪湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、現場照片4張、被告與A女發生性行為之前通訊軟體對話內容翻拍照片4張、性侵害犯罪事件通報表、彰化縣警察局溪湖分局性侵害案件真實姓名對照表2份、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟、內政部警政署刑事警察局104年12月9日刑生字第0000000000號鑑定書等件在卷可稽，足見被告之自白與事實相符。而被害人A女係00年0月0出生，有上開性侵害案件真實姓名對照表1紙在卷可憑，於被告本案犯罪行為時，確為14歲以上未滿16歲之女子。從而，本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又被告係00年0月00日生，證人A女則係00年0月0出生者，有被告年籍及卷附性侵害案件真實姓名對照表（見偵卷第19頁緘封袋內）可查；被告於如犯罪事實欄一編號㈠至㈢所示與證人A女為性交行為之時間，均為成年人；證人A女於當時則均係14歲以上未滿16歲之女子；且被告亦明知證人A女是14歲以上未滿16歲之女子，業據被告於原審及本院均坦承不諱。被告明知證人A女係14歲以上未滿16歲之女子，仍於如犯罪事實欄一編號㈠至㈢所示時、地，於不違反證人A女意願之情形下，與證人A女合意以由被告以其陰莖插入證人A女陰道內之方式，對甲女為性交行為合計3次，核其各次所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；所犯上開各罪，犯意各別，時間及行為互異，應分論併罰。
㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定
成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。本件被告所犯刑法第22
7條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，已針對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再適用該條項前段之規定加重其刑。至於被告雖屬中度智能障礙之人，有被告身心障礙證明在卷可參（見原審卷第11頁），但觀諸被告於警、偵訊、原審及本院審判中之陳述，其對於與被害人所為行為之意義，均能理解，足徵被告於本案所為之際，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，或者是有顯著減低之情形，是自無依刑法第19條第1、2項為不罰或減輕其刑之必要，附此敘明。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第227條第3項、
第51條第5款等規定，並審酌被告明知被害人A女係14歲以上未滿16歲之少女，身心尚在發育中，對於男女間之性事尚屬懵懂階段，卻為滿足個人性慾而對之為性交行為，雖非以違反被害人意願之方法為之，仍對被害人之身心發育及人格發展造成一定之不良影響，且未取得其法定代理人之原諒，實屬不該，並衡酌被告於原審審理時坦承全部犯罪事實之犯後態度、前無犯罪前科之素行、犯罪之動機、手段、所生危害、生活狀況（中低收入戶，未婚）、智識程度（中度智能障礙）等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑8月，以示懲儆。及說明辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告等語，但被告迄未能與被害人Ａ女之法定代理人達成和解，取得其諒解，且原審復已參酌其犯罪情節及犯後態度，從輕量刑，故認不宜為緩刑之宣告等。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以被告於案發後即委由父親代為與被害人A女
父親洽談和解事宜，展現和解誠意，希望能取得被害人A女家屬之諒解，然被害人A女家屬對於和解情事，一概拒絕。
，原審曾將本件移付調解，被害人甲○○○亦未到場；被告雖尚未與被害人A女之法定代理人達成和解，然未和解之原因究非可歸責於被告。而被告經此偵審教訓，已知所警惕，且被告並無任何前科紀錄，素行良好，又考量被告為中度智能障礙之人士，請求宣告緩刑等語。惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。查原審已經就被告上訴意旨所指，予以說明本件不予宣告緩刑之理由，其職權之行使，並無不當。再者被告提起上訴後，仍未與被害人A女之法定代理人達成民事之和解，被告上訴意旨雖辯稱未達成和解之原因係因被害人甲○○○拒絕商談等語；然查被害人並無與被告商談和解或達成和解之義務，是否與被告洽談和解，被害人本得自由選擇；而被告既迄今未與被害人A女之法定代理人達成和解及賠償損害，可認被告上訴後，其犯罪後之態度，與原審量刑時相較，並無改變，難資有為利之認定。又依本案被告犯罪之情狀，本院斟酌被告雖係中度智能障礙之人，但其對於本案並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，或者是有顯著減低之情形，其此等智識程度之情狀，於量刑時予以斟酌即可，而原審就此部分已詳為審酌，並予以從輕量刑即足；加之被告對於身心尚在發育中之被害人A女為性交行為，戕害其身心健全發展，其所宣告之刑，殊無以暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑。此外，被告上訴未再提出任何有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國105年5月24日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國105年5月24日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。